Агентство Юридической помощи

Гарантия в ГК РФ

  1. Понятие независимой гарантии
  2. Существенные условия независимой гарантии
  3. Форма независимой гарантии
  4. Пределы обязательства гаранта
  5. Прекращение независимой гарантии
  6. Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 5 июня 2019 г.).

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором (п. 1 статьи 329 ГК РФ).

До недавнего времени одним из способов обеспечения исполнения обязательств являлась банковская гарантия. Из наименования данной гарантии уже следует, что круг субъектов, правомочных давать независимую от основного обязательства гарантию был ограничен.

Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ, в гражданский оборот вместо «банковской гарантии» введена «независимая гарантия». Претерпели изменения и иные правила § 6 ГК РФ.

Цель упомянутых изменений в законодательстве – расширение сферы применения в гражданском обороте и усилении независимости гарантии от основного обязательства.

Независимую гарантию вправе выдавать не только кредитные и страховые организации (как это было ранее при «банковской гарантии»), но и любые коммерческие организации. То есть п. 1 статьи 368 ГК РФ, не определен субъектный состав гаранта и усилена независимость гарантии указанием на то, что недействительность основного обязательства не влияет на обязанность гаранта уплатить бенефициару определенную денежную сумму. Кроме того, под бенефициаром понимается не кредитор принципала, а третье лицо, указанное принципалом, что еще больше подчеркивает независимость гарантии от основного обязательства.

Предметом обязательства гаранта является уплата денежной суммы, которая может быть определена разными способами. Это может быть указание на твердую денежную сумму или на способ ее определения, позволяющий установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Содержание

1. Понятие независимой гарантии

Согласно п. 1 статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Субъектами отношений по независимой гарантии являются:

  • принципал — лицо, которое в обеспечиваемом гарантией обязательстве выступает в качестве должника;
  • бенефициар — кредитор принципала по обеспечиваемому независимой гарантией обязательству;
  • гарант — банк или иная кредитная организация, а также другие коммерческие организации;

2. Существенные условия независимой гарантии

В п. 4 статьи 368 ГК РФ перечислены существенные условия независимой гарантии: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Отсутствие хотя бы одного из них может стать основанием для оспаривания независимой гарантии (п. 1 ст. 168 ГК РФ).

Ссылка в гарантии на договор, порождающий обеспечиваемое обязательство достаточна для соблюдения требования об указании основного обязательства

В п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. N 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» содержатся следующие разъяснения:

«При рассмотрении дел об оспаривании банковских гарантий судам необходимо иметь в виду следующее. ГК РФ устанавливает, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (статья 370 ГК РФ). В связи с этим судам следует учитывать, что неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания.

Положение пункта 1 статьи 369 ГК РФ об указании в банковской гарантии обеспеченного обязательства следует считать соблюденным и в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства».

3. Форма независимой гарантии

В соответствии с п. 2 статьи 368 ГК РФ независимая гарантия выдается в письменной форме (п. 2 ст. 434 ГК РФ), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

Банковская гарантия может быть односторонней сделкой, подтверждаемой электронным сообщением

В п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» содержатся следующие разъяснения:

«Рассматривая вопрос о соблюдении стороной, выдавшей банковскую гарантию, требования закона о письменной форме обязательства гаранта, судам необходимо учитывать следующее. ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (статья 156, пункт 1 статьи 160, пункт 2 статьи 434 Кодекса). Следовательно, требования статьи 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).

Кроме того, суды должны учитывать, что даже несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности; заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (пункт 1 статьи 162 ГК РФ)».

Независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное (статья 373 ГК РФ).

4. Пределы обязательства гаранта

Согласно п. 1 статьи 377 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

В соответствии с п. 2 статьи 377 ГК РФ ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Иными словами, п. 1 ст. 377 ГК РФ ограничивает размер денежных сумм, которые гарант обязуется уплатить бенефициару по гарантии в связи с неисполнением принципалом (должником) обеспеченного гарантией обязательства.

В то время как п. 2 ст. 377 ГК РФ предусматривает, что ответственность в связи с неисполнением самим гарантом своего обязательства произвести выплату по гарантии не ограничивается указанной суммой.

Бенефициар вправе требовать от неисправного гаранта проценты по ст. 395 ГК РФ

В п. 19 Постановления Пленума ВС РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 8 октября 1998 г. «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» содержится следующее разъяснение:

«Обязательство гаранта по банковской гарантии выплатить сумму бенефициару при соблюдении условий гарантии является денежным. В соответствии с п. 2 ст. 377 Кодекса ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Следовательно, при отсутствии в гарантии иных условий бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату, выплаты процентов в соответствии со ст. 395 Кодекса».

5. Прекращение независимой гарантии

Согласно п. 1 статьи 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;
2) окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;
3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;
4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

В п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. N 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» содержатся следующие разъяснения:

«В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана. Между тем ГК РФ, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией.

Суды, рассматривая споры по банковским гарантиям, не вправе оценивать действительность соответствующих сделок только с точки зрения наличия или отсутствия у них обеспечительной функции, так как, выдавая и принимая гарантию, гарант и бенефициар действуют своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих гражданских прав и обязанностей (п. 2 ст. 1, ст. 156, ст. 421 ГК РФ).

Банковская гарантия, выданная на срок меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по названному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства (например, в связи с односторонним отказом от исполнения договора, расторжением договора, которые влекут возникновение у кредитора права требовать возмещения убытков, возврата предварительной платы и т.п.)».

6. Обзор Верховного Суда РФ 2019г.
о применении положений законодательства
о независимой гарантии

5 июня 2019 года Президиумом Верховного Суда РФ утвержден «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии».

В целях обеспечения единообразных подходов к разрешению споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, определены следующие правовые позиции.

  1. Обязательства из независимой гарантии возникают у гаранта в момент выдачи гарантии (см. подробнее п. 1 Обзора)
  2. Обязательство из независимой гарантии нельзя признать отсутствующим по мотиву неуказания наименования бенефициара (см. подробнее п. 2 Обзора)
  3. Начало срока действия независимой гарантии может определяться моментом совершения бенефициаром действий по исполнению основного договора (см. подробнее п. 3 Обзора)
  4. Требование о платеже по независимой гарантии считается представленным своевременно, если оно направлено гаранту в пределах срока действия гарантии (см. подробнее п. 4 Обзора)
  5. Требование об определении в независимой гарантии денежной суммы, подлежащей выплате бенефициару, считается соблюденным, если условия гарантии позволяют установить эту сумму на момент исполнения обязательства гарантом (см. подробнее п. 5 Обзора)
  6. При внесении изменений в обеспеченный гарантией основной договор, объем обязательств гаранта не изменяется (см. подробнее п. 6 Обзора)
  7. Недействительность или незаключенность соглашения о выдаче независимой гарантии не свидетельствуют об отсутствии обязательства из гарантии (см. подробнее п. 7 Обзора)
  8. Нарушения при выдаче независимой гарантии, могут быть противопоставлены требованию бенефициара о платеже по гарантии (см. подробнее п. 8 Обзора)
  9. Гарант не вправе отказать бенефициару в выплате, если приложенные документы соответствуют условиям независимой гарантии (см. подробнее п. 9 Обзора)
  10. Условие банковской гарантии, обеспечивающей государственный контракт, о приложении оригинала гарантии является ничтожным (см. подробнее п. 10 Обзора)
  11. Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от обязательства, в обеспечение исполнения которого выдана гарантия (см. подробнее п. 11 Обзора)
  12. Суммы, уплаченные гарантом бенефициару по независимой гарантии, возмещаются принципалом в порядке ст. 379 ГК РФ и не являются неосновательным обогащением гаранта (см. подробнее п. 12 Обзора)
  13. Расходы принципала на оплату банковской гарантии по контрактам, прекращенным по вине бенефициара, являются убытками принципала, подлежащими возмещению бенефициаром (см. подробнее п. 13 Обзора)
  14. Банкротство гаранта в период действия гарантии, не является основанием для прекращения обязательств из гарантии (см. подробнее п. 14 Обзора)
  15. Исковая давность по требованию бенефициара к гаранту о взыскании денежной суммы по банковской гарантии (см. подробнее п. 15 Обзора)
  16. Принципал вправе взыскать с бенефициара превышение суммы, полученной бенефициаром по независимой гарантии от гаранта (см. подробнее п. 16 Обзора)
  17. Направление бенефициаром гаранту требования о платеже считается соблюдением досудебного порядка урегулирования спора (см. подробнее п. 17 Обзора)

Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств

опубликовано: 06.11.2017

Способов обеспечения исполнения обязательств много, и наиболее обособленным от основного обязательства среди них является независимая гарантия. В чем заключается специфика независимой гарантии и что необходимо учитывать, выбирая этот способ обеспечения

Гражданское законодательство допускает различные способы обеспечения исполнения обя­зательств. К основным из них в силу п. 1 ст. 329 ГК РФ отно­сятся: залог, неустойка, удер­жание вещи должника, поручительство, независимая гарантия, задаток, обеспечи­тельный платеж. Вместе с тем, как следует из положений на­званной статьи, законом или договором могут быть преду­смотрены и другие способы обеспечения исполнения обяза­тельств.

В качестве примера договор­ного способа обеспечения ис­полнения обязательств мож­но привести вещную неустойку, в силу которой должник в слу­чае нарушения обязан передать кредитору определенную вещь. Примером способа обеспече­ния исполнения обязательств, предусмотренного в законе, но прямо не поименованного в п. 1 ст. 329 ГК РФ, может служить п. 1 ст. 824 ГК РФ, определяю­щий понятие договора финанси­рования под уступку денежного требования.

Вас может заинтересовать: Взыскание дебиторской задолженности юридических лиц.

По договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.
Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. (Пункт 1 ст. 824 ГК РФ)

До недавнего времени (до 1 июня 2015 г.) в ст. 329 ГК РФ был предусмотрен такой способ обеспечения, как банков­ская гарантия. Затем вступив­ший с 1 июня 2015 г. в силу Фе­деральный закон от 08.03.2015 No 42-­ФЗ «О внесении измене­ний в часть первую Граждан­ского кодекса Российской Фе­дерации» внес изменения в ряд положений § 6 главы 23 ГК РФ, в результате чего такой способ обеспечения обязательств, как банковская гарантия, утратил свое значение как самостоя­тельный институт, а вместо не­го был введена независимая га­рантия.

Вас может заинтересовать: Юридическое обслуживание банков.

В результате банковская гарантия стала разновид­ностью независимой гаран­тии. Основное отличие банков­ской гарантии от независимой заключается в том, что бан­ковская гарантия выдает­ся банками или иными кре­дитными организациями, тогда как независимая га­рантия может выдаваться так­же и иными коммерческими организациями.

Каких-­либо иных существен­ных отличий банковской га­рантии от независимой ГК РФ не содержит. И хотя Федераль­ный закон от 08.03.2015 No 42­-ФЗ внес изменения в § 6 главы 23 ГК РФ, сама суть и правовое значение института банков­ской (независимой) гарантии от этого не изменились.

Надо отметить, что значи­тельное количество право­ применительной практики сформировалось еще до при­нятия Федерального закона от 08.03.2015 No 42-­ФЗ и, соответ­ственно, касается банковской гарантии. Отметим, что если в тексте настоящей статьи или приводимой судебной практики содержится указание на бан­ковскую гарантию, то при от­сутствии оговорки или иного смысла такой термин следует отождествлять с независимой гарантией.

Особенности независимой гарантии

Как следует из п. 1 ст. 368 ГК РФ, по независимой гаран­тии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (прин­ципала) обязательство упла­тить указанному им третьему лицу (бенефициару) определен­ную денежную сумму в соот­ветствии с условиями данного гарантом обязательства неза­висимо от действительности обеспечиваемого такой гаран­тией обязательства. Требова­ние об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой га­рантии позволяют установить подлежащую выплате денеж­ную сумму на момент исполне­ния обязательства гарантом.

Следует обратить внимание, что независимая гарантия не ставится в зависимость от дей­ствительности обеспечиваемо­го обязательства. Согласно п. 3 ст. 329 ГК РФ при недействи­тельности соглашения, из ко­торого возникло основное обя­зательство, обеспеченными считаются связанные с послед­ствиями такой недействитель­ности обязанности по возврату имущества, полученного по ос­новному обязательству.

Вас могут заинтересовать: Услуги по банкротству юридических лиц.

По общему правилу прекра­щение основного обязательства влечет прекращение обеспечи­вающего его обязательства, ес­ли иное не преду смотрено зако­ном или договором (п. 4 ст. 329 ГК РФ). Но как указал Верхов­ный суд РФ в Определении от 12.08.2015 по делу No 305­ЭС15­ 4441, А40­134952/12M, предусмо­тренное банковской гаранти­ей обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в от­ношениях между ними от то­го основного обязательства, в обеспечение исполнения кото­рого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ в ред. до 1 июня 2015 г.). Не­зависимость банковской гаран­тии от основного обязательства обеспечивается наличием спе­циальных (и при этом исчерпы­вающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении тре­бования бенефициара, которые не связаны с основным обяза­тельством (п. 1 ст. 376 ГК РФ).

По смыслу названных норм обязательство гаранта состо­ит в уплате денежной суммы по представлении письменного требования бенефициара о пла­теже и других документов, ука­занных в гарантиях, которые по своим формальным внеш­ним признакам соответствуют ее условиям. Гарант не вправе выдвигать против осуществле­ния платежа по гарантии воз­ражения, правом на которые обладает исключительно прин­ципал (по обстоятельствам, связанным с исполнением ос­новного обязательства).

Вас может заинтересовать: Абонентское юридическое обслуживание бизнеса.

В новой редакции ст. 376 ГК РФ гаранту предоставлено пра­во приостановить платеж на срок до семи дней, если он име­ет разумные основания пола­гать, что:

  • какой-­либо из представлен­ных ему документов является недостоверным;
  • обстоятельство, на случай возникновения которого неза­висимая гарантия обеспечи­вала интересы бенефициара, не возникло;
  • основное обязательство прин­ципала, обеспеченное незави­симой гарантией, недействи­тельно;
  • исполнение по основному обя­зательству принципала приня­то бенефициаром без каких­-ли­бо возражений.

При этом по истечении пре­доставленного законом семи­дневного срока при отсутствии оснований для отказа в удов­летворении требований бене­фициара гарант обязан произ­вести платеж по гарантии.

Подход, согласно которому требования о выплате по гаран­тии не должны проверяться на соответствие условиям основ­ного контракта, в обеспечение обязательств по которому бы­ла выдана эта гарантия, Вер­ховный суд РФ поддерживает и на сегодняшний день.

Также следует иметь в ви­ду, что факт наличия или от­сутствия соглашения меж­ду гарантом и принципалом (должником по основному обя­зательству) не влияет на обязательства гаранта и отношения между ним и бенефициаром. Данный подход был закреплен еще в п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.98 No 27 «Обзор прак­тики разрешения споров, свя­занных с применением норм Гражданского кодекса Россий­ской Федерации о банковской гарантии» (далее — Информа­ционное письмо No 27).

Вас может заинтересовать: Представительство в суде по гражданским делам.

Существенные условия гарантии

Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ до­говор считается заключенным, если между сторонами в тре­буемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным услови­ям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые на­званы в законе или иных пра­вовых актах как существенные или необходимые для догово­ров данного вида, а также все те условия, относительно кото­рых по заявлению одной из сто­рон должно быть достигнуто соглашение.

Пунктом 4 ст. 368 ГК РФ уста­навливаются требования к со­держанию независимой гаран­тии. В частности, в гарантии должны быть указаны: дата выдачи; сведения о принципа­ле, гаранте и бенефициаре; ос­новное обязательство, исполне­ние по которому обеспечивает гарантия; сумма выплаты или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоя­тельства, при наступлении ко­торых должна быть выплаче­на сумма гарантии. Отсутствие в независимой гарантии од­ного или нескольких условий, указанных в п. 4 ст. 368 ГК РФ, повлечет признание гарантий­ного обязательства не возник­шим. Например, ВАС РФ неод­нократно высказывал позицию, что если в документах, содер­жащих гарантийное обязатель­ство, нет указаний о сроке, на который оно выдано, то та­кое обязательство не возника­ет (п. 2 Информационного пись­ма No 27).

Также следует иметь в виду, что в некоторых случаях к не­зависимым гарантиям могут устанавливаться дополнитель­ные требования. В частности, такие требования устанавлива­ются Федеральным законом от 05.04.2013 No 44­-ФЗ «О контракт­ной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обес­печения государственных и му­ниципальных нужд» (ст. 45), Федеральным законом от 24.11.96 No 132­-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Рос­сийской Федерации» (ст. 17.1). Кроме того, возможно установ­ление определенных требова­ний к гарантам в силу положе­ний Таможенного кодекса РФ (ст. 86) и Налогового кодекса РФ (ст. 74.1).

Интересным представляется законодательное закрепление возможности выдачи незави­симой гарантии в неденежном выражении. В частности, в си­лу п. 5 ст. 368 ГК РФ нормы о независимой гарантии приме­няются также в случаях, когда обязательство лица, предоста­вившего обеспечение, состо­ит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных ро­довыми признаками, если иное не вытекает из существа отно­шений.

Статья 369 ГК РФ, устанав­ливавшая правило о том, что банковская гарантия предо­ставляется за плату, исключе­на Федеральным законом от 08.03.2015 No 42-­ФЗ. Однако из этого не следует, что незави­симая гарантия является без­возмездной, поскольку в силу п. 3 ст. 423 ГК РФ договор пред­полагается возмездным, если из закона, иных правовых ак­тов, содержания или существа договора не вытекает иное. Кроме того, как правило, неза­висимая гарантия имеет место в коммерческих отношениях.

Возможно, вас заинтересует: Подготовка правового заключения Legal Opinion.

Особенности исполнения требований

В пункте 2 ст. 370 ГК РФ закреплен запрет для гаран­та выдвигать против требова­ний бенефициара возражения, вытекающие из обеспеченно­го обязательства, соглашения о выдаче гарантии или иных обя­зательств. Данное положение существенно усиливает незави­симость гарантии от основного и иных обязательств. Кроме то­го, гарант в своих возражениях не вправе ссылаться на обстоя­тельства, не указанные в га­рантии, а п. 3 ст. 370 ГК РФ не допускает зачета требования, перешедшего гаранту от прин­ципала, если иное не предусмо­трено независимой гарантией или соглашением гаранта с бе­нефициаром. Все эти запреты усиливают позицию бенефициа­ра и, по сути, сводят отношения по независимой гарантии к обя­занности гаранта выплатить сумму гарантии бенефициару при предъявлении им указан­ных в гарантии документов.

Как следует из положений ст. 371 ГК РФ, независимая га­рантия не является отзывной и не допускает возможность ее изменения. Вместе с тем дан­ная норма носит диспозитив­ный характер, и независимой гарантией можно предусмот­реть обратное. Но даже при наличии условий, дающих возможность отзыва или изме­нения гарантом независимой гарантии, отозвать или изме­нить гарантию возможно толь­ко с согласия бенефициара.

Как следует из п. 1 ст. 379 ГК РФ, принципал обязан воз­местить гаранту выплачен­ ные в соответствии с услови­ями независимой гарантии денежные суммы, если согла­шением о выдаче гарантии не преду смотрено иное. Соот­ветственно, основным риском для гаранта является неиспол­нение принципалом обязан­ности по возврату денежных сумм, которые гарант уплатил бенефициару в силу независи­мой гарантии. Снижению та­кого риска, безусловно, будет способствовать преддоговор­ная оценка добросовестности принципала, оценка его финан­сового состояния. Также следу­ет предусмотреть конкретные сроки и порядок возмещения таких сумм принципалом.

Кроме того, возможны слу­чаи, когда суммы по незави­симой гарантии выдаются бе­нефициару при отсутствии оснований для выплаты. Таких случаев может быть два: ког­да бенефициар предоставил не­ достоверные или подложные документы или когда выплата произведена при отсутствии ос­нований, предусмотренных не­зависимой гарантией. В ста­тье 375.1 ГК РФ содержится обязанность бенефициара воз­местить гаранту или прин­ципалу убытки, которые при­чинены вследствие того, что представленные им докумен­ты являлись недостоверными либо предъявленное требова­ние являлось необоснованным (см., например, решение АС г. Москвы от 24.02.2016 по делу No А40­138420/15­97­977).

Вас может заинтересовать: Представительство в арбитражном суде.

Если говорить о рисках, свя­занных с прекращением дея­тельности гаранта ввиду его ликвидации, отзыва лицензии и в иных случаях, то здесь сле­дует обратить внимание на следующее

Ликвидация, от­зыв лицензии у банка (гаран­та) не относится к числу пре­дусмотренных п. 1 ст. 378 ГК РФ оснований для прекраще­ния независимой гарантии. Од­нако с момента отзыва лицен­зии (ликвидации) гарант не сможет фактически исполнить обязательство по выданной га­рантии. Следовательно, бене­фициар не сможет получить де­нежные средства по данной гарантии — он может рассчи­тывать лишь на то, что его тре­бования включат в реестр (см. постановление АС Северо­-За­падного округа от 07.11.2016 No Ф07­10200/2016 по делу No А56­11021/2015).

Избежать риска утраты обес­печения исполнения основного обязательства бенефициар мо­жет, предусмотрев в договоре обязанность принципала предо­ставить другую независимую гарантию на аналогичных ус­ловиях на оставшийся срок при наступлении определенных об­стоятельств, делающих невоз­можным исполнение гарантом обязательств по независи­мой гарантии. Возможность включения в договор такого условия подтверждается по­становлением Девятого арбит­ражного апелляционного суда от 07.09.2012 No 09АП­24260/2012 по делу No А40­13301/12­117­124, в котором суд указал, что бене­фициар мог бы потребовать от принципала предоставить но­вое обеспечение после того, как у банка-­гаранта отозвали ли­цензию, если бы договор между ними содержал условие о пре­доставлении повторного обес­печения.

На сегодняшний день, учи­тывая, что гарантом могут вы­ступать не только банки, но и коммерческие организации, бенефициару необходимо осо­бенно тщательно проверять финансовое состояние гаран­та, оценивать его добросовест­ность.

Безусловно, расширение инс­титута независимой гаран­тии носит позитивный ха­рактер, поскольку позволяет выступать в качестве гаран­тов не только банкам и кре­дитным организациям, но и иным коммерческим органи­зациям. Вместе с тем деятель­ность банков и иных кредит­ных организаций находится под контролем Банка России, требует получения лицензий и представления отчетности, тогда как деятельность ком­мерческих организаций не ре­гламентируется так строго. К гарантам — коммерческим ор­ганизациям не предъявляют­ся столь серьезные требования (в том числе к размеру устав­ного капитала, финансовым показателям), и кроме того, их деятельность так строго не контролируется. Поэтому при выборе гаранта большее пред­почтение стоит отдавать все же банкам и иным кредитным организациям ввиду большего контроля за их финансовым со­стоянием со стороны государ­ственного регулятора.

Вас может заинтересовать: Юридическое обслуживание микрофинансовых организаций.

Если вам понравилась статья, подпишитесь на наши группы в соц. сетях и порекомендуйте Прайм лигал друзьям и знакомым.

Опубликовано: Экономика и жизнь, №05/9671 www.eg-online.ru

Независимая гарантия

  • •Гражданское право как частное право. Место и роль гражданского права в системе отраслей национального права.
  • •Место гражданского права в системе отраслей российского права
  • •В сфере отраслей частного права
  • •В сфере отраслей публичного права
  • •Предмет, метод и принципы гражданско-правового регулирования.
  • •Системы частного права. Дуализм частного права; соотношение гражданского и торгового права в зарубежных правопорядках.
  • •Понятие и элементы гражданского правоотношения.
  • •Виды гражданских правоотношений.
  • •1) По степени определенности субъектов (по характеру взаимосвязи управомоченного и обязанного):
  • •2) По объекту:
  • •3) По способу удовлетворения интересов управомоченного лица:
  • •Понятие источников гражданского права. Акты гражданского законодательства и подзаконные акты.
  • •Роль обыкновений и обычаев в регулировании отношений имущественного оборота.
  • •Понятие и значение судебного прецедента в системе общего права.
  • •Понятие и содержание гражданской правоспособности.
  • •Имя гражданина; домицилий (место жительства) и его значение.
  • •Порядок, условия и правовые последствия признания физического лица безвестно отсутствующим и объявления его умершим.
  • •Понятие дееспособности физических лиц (граждан).
  • •Содержание дееспособности несовершеннолетних. Эмансипация.
  • •Предпринимательская деятельность гражданина и связанная с ней имущественная ответственность.
  • •Ограничение дееспособности. Признание гражданина недееспособным.
  • •Понятие и признаки юридического лица. Способы индивидуализации юридических лиц.
  • •Правосубъектность юридического лица. Принцип ultra vires в системе общего права.
  • •Принцип ultra vires и его современное применение
  • •§ 2.3. Правоспособность юридических лиц
  • •Классификация юридических лиц в российском и зарубежном частном праве. Виды юридических лиц
  • •Виды юридических лиц в зависимости от наличия или отсутствия права участия (членства):
  • •1) Корпоративные;
  • •2) Унитарные.
  • •Потребительский кооператив
  • •Порядок и способы создания юридических лиц; учредительные документы. Регистрация юридических лиц. Возникновение юридического лица
  • •Понятие и виды органов юридического лица. Особенности управления в коммерческих корпоративных организациях.
  • •Реорганизация юридических лиц: понятие, формы, порядок.
  • •Порядок ликвидации юридического лица. Очередность погашения требований кредиторов.
  • •Понятие и виды объектов гражданских правоотношений.
  • •Вещи и их классификация.
  • •Деньги и ценные бумаги в системе объектов гражданских правоотношений.
  • •3. Виды ценных бумаг
  • •Охраняемые результаты интеллектуальной деятельности в системе объектов гражданских правоотношений.
  • •Понятие и виды юридических фактов в гражданском праве.
  • •1) По признаку дозволенности законом:
  • •2) По субъекту:
  • •1) Гражданско-правовые;
  • •2) Администра­тивно-правовые;
  • •3) Судебные решения (особый вид).
  • •Понятие сделки. Классификация сделок.
  • •По количеству сторон:
  • •4. Сделки, совершенные под условием
  • •Условия действительности сделок; основание и мотив сделки; соответствие воли волеизъявлению; законность содержания сделки.
  • •2. Основание (цель) сделки
  • •Недействительность сделок. Ничтожные и оспоримые сделки. Правовые последствия признания сделки недействительной.
  • •Понятие субъективного гражданского права и пределы его осуществления.
  • •Форма сделки: понятие, виды. Последствия несоблюдения требований закона о форме сделки.
  • •Представительство и посредничество. Последствия совершения сделки неуполномоченным лицом.
  • •Доверенность: понятие, виды, форма. Передоверие.
  • •Форма доверенности
  • •Способы защиты гражданских прав. Самозащита.
  • •1) Юрисдикционную
  • •2) Неюрисдикционную
  • •Виды способов защиты гражданских прав:
  • •1. Понятие самозащиты гражданских прав
  • •Понятие и виды сроков в гражданском праве, порядок их исчисления.
  • •Значение сроков в гражданском праве:
  • •1) По характеру определения законом или договором:
  • •2) По назначению (целям):
  • •Понятие исковой давности. Применение исковой давности.
  • •Начало течения, приостановление и перерыв течения срока исковой давности.
  • •Восстановление срока исковой давности. Последствия истечения срока исковой давности. Требования, на которые исковая давность не распространяется.
  • •Понятие и содержание права собственности. Право частной собственности. Право государственной и муниципальной собственности.
  • •В зависимости от формы собственности:
  • •Права на чужие вещи: понятие виды, содержание.
  • •8. Право членов семьи собственника жилого помещения, проживающих совместно с ним в жилом помещении.
  • •9. Право пользования жилым помещением, предоставленным по завещательному отказу.
  • •10. Право пользования жилым помещением на основании договора пожизненного содержания с иждивением.
  • •Основания приобретения и прекращения права собственности.
  • •На вещь, ранее не существовавшую:
  • •Приобретение права собственности добросовестным приобретателем недвижимой вещи:
  • •1) Универсального характера (касающиеся всех собственников):
  • •2) Принудительное изъятие имущества у частного собственника:
  • •Владение и его защита в праве зарубежных стран.
  • •Общая собственность: понятие, основания возникновения и прекращения, порядок осуществления.
  • •Защита права собственности и других вещных прав.
  • •Глава 20. Защита права собственности и других вещных прав
  • •Право собственности в системе вещных прав в зарубежном гражданском праве.
  • •Обязательство: понятие, основания возникновения, классификация. Денежные обязательства.
  • •Перемена лиц в обязательстве.
  • •Глава 24. Перемена лиц в обязательстве
  • •§ 1. Переход прав кредитора к другому лицу
  • •1. Общие положения
  • •2. Переход прав на основании закона
  • •3. Уступка требования (цессия)
  • •§ 2. Перевод долга
  • •Исполнение обязательств.
  • •Принудительное исполнение обязательств в натуре в зарубежном гражданском праве.
  • •Гарантии исполнения обязательств: неустойка, задаток, обеспечительный платеж.
  • •§ 2. Неустойка
  • •Задаток
  • •Обеспечение исполнения обязательств: залог, поручительство, независимая гарантия.
  • •Независимая гарантия
  • •2) Принципал (должник);
  • •3) Бенефициар (кредитор).
  • •§ 5. Поручительство
  • •Основания прекращения обязательств: исполнение, новация и зачёт.
  • •Глава 26. Прекращение обязательств
  • •Ответственность за нарушение обязательств, её основания и пределы. Понятие и виды убытков.
  • •1) По сфере возникновения охранительных правоотношений:
  • •Виды внедоговорных обязательств
  • •2) По признакам множественности лиц на обязанной стороне и способу исполнения охранительных обязанностей:
  • •Условия и основание возникновения гражданско-правовой ответственности
  • •Понятие договора и условия его действительности. Принцип «свобода договора».
  • •Условия действительности договора
  • •Гражданское правонарушение (деликт). Условия наступления деликтной ответственности.
  • •Деликтная ответственность за вред, причиненный без вины.
  • •Основания освобождения от гражданско-правовой ответственности. Учет вины субъектов правоотношения при определении объёма гражданско-правовой ответственности.

Статья 368 ГК РФ. Понятие и форма независимой гарантии

1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

4. В независимой гарантии должны быть указаны:

дата выдачи;

принципал;

бенефициар;

гарант;

основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

срок действия гарантии;

обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.

См. все связанные документы >>>

1. В отличие от ранее действовавших ГК 1964 г. (ст. 210) и Основ ГЗ (п. 6 ст. 68) статья выводит банковскую гарантию за рамки договора поручительства и определяет ее как самостоятельное обязательство гаранта уплатить денежную сумму по требованию бенефициара, которое вытекает из односторонней сделки — выдачи гарантии.

Правила о гарантии, содержащиеся в § 6 гл. 23 ГК, сформулированы с учетом международной практики, отраженной в Унифицированных правилах для гарантий по требованию, опубликованных в 1992 г. Международной торговой палатой (МТП) в Париже. Эти Правила изданы на русском языке в переводе, официально утвержденном МТП: Унифицированные правила для гарантий по требованию. М.: Изд-во АО «Консалтбанкир». Серия: Издания Международной торговой палаты. М., 1996. Ранее публиковавшийся перевод данных правил (журнал «Законодательство и экономика». 1994. N 5 — 6. С. 24 и повторяющее его приложение к книге Ефимова Л.Г, Новоселова Л.А. Банки: ответственность за нарушения при расчетах. М., 1996, с. 377 и след.) неточен.

2. В ст. 368 в качестве субъектов гарантии названы банк, иное кредитное учреждение и страховая организация. Этот перечень нет оснований считать исчерпывающим.

В законодательных актах Российской Федерации говорится о выдаче гарантии также иными субъектами гражданского права. Гарантии вправе выдавать Федеральный фонд поддержки малого предпринимательства согласно п. 6 его Устава, утв. Постановлением Правительства РФ от 12 апреля 1996 г. N 424 (СЗ РФ. 1996. N 16. Ст. 1901). Имеют место случаи выдачи гарантии от имени Правительства РФ (об особенностях таких гарантий см. коммент. к ст. 126 ГК). Следует считать возможным выдачу гарантии на условиях § 6 гл. 23 ГК и другими субъектами гражданского права, поскольку согласно п. 1 ст. 329 ГК способы обеспечения обязательств могут самостоятельно предусматриваться заинтересованными в том сторонами.

3. Гарантия должна выдаваться в письменной форме. После принятия Закона о бухгалтерском учете она подписывается также главным бухгалтером или бухгалтером соответствующего юридического лица (ст. 7), что практиковалось и ранее. В статьях ГК нет прямых указаний о последствиях нарушения правила о письменной форме гарантии. Но из их содержания с очевидностью следует, что такая гарантия должна считаться ничтожной, хотя ст. 162 ГК допускает в этих случаях приведение письменных и других доказательств.

4. По общему правилу инициатива выдачи гарантии исходит от принципала, который заинтересован в получении гарантии, предоставления которой требует его контрагент по основному обязательству, чаще всего продавец в договоре купли-продажи. Однако инициатором выдачи гарантии может быть и третье лицо, в частности банк, выступающий как посредник. На правовую силу выданной гарантии это обстоятельство влияния не оказывает.

5. Говоря об условиях даваемого гарантом обязательства, ст. 368 их не перечисляет; они определяются в последующих статьях ГК о гарантии. Условиями гарантии являются срок, на который она выдана, обозначение документов, приложение которых может быть оговорено при представлении бенефициаром требования о платеже по гарантии (см. ст. 374 ГК и коммент. к ней).

В гарантию могут быть включены и другие условия: о возможности ее отзыва (ст. 371 ГК), передаче бенефициаром другому лицу (ст. 372 ГК), особом порядке вступления гарантии в силу (ст. 373 ГК), ответственности гаранта за невыполнение своего обязательства (ст. 377 ГК). На практике такие условия встречаются редко.

Статья 368 ук рф

Преступления в сфере служебной деятельности

Злоупотребление властью или служебным положением, то есть умышленное, с целью получения какого-либо неправомерного преимущества для себя самого или другого физического или юридического лица, использование служебным лицом власти или служебного положения вопреки интересам службы, если оно причинило существенный вред охраняемым законом правам, свободам и интересам отдельных граждан или государственным либо общественным интересам, или интересам юридических лиц, –

  • наказывается арестом на срок до шести месяцев или ограничением свободы на срок до трех лет, или лишением свободы на тот же срок, с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет, со штрафом от двухсот пятидесяти до семисот пятидесяти необлагаемых минимумов доходов граждан.

То же деяние, повлекшее тяжкие последствия, –

  • наказывается лишением свободы на срок трех лет со штрафом от пятисот до одной тысячи необлагаемых минимумов доходов граждан.

3. исключена

Примечание. 1.

Должностными лицами являются лица, постоянно или временно осуществляют функции представителей власти, а также занимающие постоянно или временно на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от формы собственности должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, или исполняют такие обязанности по специальному полномочию.

Должностными лицами также признаются иностранцы или лица без гражданства, выполняющие обязанности, указанные в пункте 1 настоящей примечания.

3. Существенным вредом в статьях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 считается вред, который в сто и более раз превышает необлагаемый минимум доходов граждан.

4. Тяжелыми последствиями в статьях 364-367 считаются такие последствия, которые в двести пятьдесят и более раз превышают необлагаемый минимум доходов граждан

Статья 364-1. Злоупотребление полномочиями должностным лицом юридического лица частного права независимо от организационно-правовой формы

Злоупотребление полномочиями, то есть умышленное, с целью получения неправомерной выгоды для себя или других лиц использования вопреки интересам юридического лица частного права независимо от организационно-правовой формы должностным лицом такого юридического лица своих полномочий, если это причинило существенный вред охраняемым законом правам или интересам отдельных граждан или государственным или общественным интересам, или интересам юридических лиц, –

  • наказывается штрафом от ста пятидесяти до четырехсот необлагаемых минимумов доходов граждан или арестом на срок до трех месяцев, или ограничением свободы на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до двух лет.

То же деяние, повлекшее тяжкие последствия, –

  • наказывается штрафом от четырехсот до девятисот необлагаемых минимумов доходов граждан или арестом на срок до шести месяцев, или лишением свободы на срок от трех до шести лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

Примечание. В статьях 364, 364-1, 365-2, 368, 369, 369-2 и 370 настоящего Кодекса под неправомерным выгодой следует понимать денежные средства или иное имущество, преимущества, льготы, услуги, нематериальные активы, любые другие выгоды нематериального или неденежного характера, которые предлагают, обещают, предоставляют или получают без законных на то оснований.

Статья 365. Превышение власти или служебных полномочий работником правоохранительного органа

Превышение власти или служебных полномочий, то есть умышленное совершение работником правоохранительного органа действий, явно выходящих за пределы предоставленных ему прав или полномочий, если они причинили существенный вред охраняемым законом правам, интересам отдельных граждан, государственным или общественным интересам, интересам юридических лиц, –

  • наказывается ограничением свободы на срок до пяти лет или лишением свободы на срок от двух до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

Действия, предусмотренные частью первой настоящей статьи, если они сопровождались насилием или угрозой применения насилия, применением оружия или специальных средств или болезненными и оскорбляющими личное достоинство потерпевшего действиями, при отсутствии признаков пыток, –

  • наказываются лишением свободы на срок от трех до восьми лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

3. Действия, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, если они повлекли тяжкие последствия, –

  • наказываются лишением свободы на срок от семи до десяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

Статья 365-2. Злоупотребление полномочиями лицами, предоставляющими публичные услуги

Злоупотребление своими полномочиями аудитором, нотариусом, оценщиком, уполномоченным лицом или должностным лицом Фонда гарантирования вкладов физических лиц, другим лицом, которое не является государственным служащим, должностным лицом местного самоуправления, но осуществляет профессиональную деятельность, связанную с предоставлением публичных услуг, в том числе услуг эксперта, арбитражного управляющего, независимого посредника, члена трудового арбитража, третейского судьи (при выполнении этих функций), с целью получения неправомерной выгоды для себя или других лиц, если это причинило существенный вред охраняемым законом правам или интересам отдельных граждан, государственным или общественным интересам или интересам юридических лиц, –

  • наказывается арестом на срок до шести месяцев или ограничением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

То же действие, совершенное в отношении несовершеннолетнего или недееспособного лица, лица преклонного возраста или повторно, –

  • наказывается ограничением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до десяти лет.

3. Действия, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, если они повлекли тяжкие последствия, –

  • наказываются лишением свободы на срок от пяти до восьми лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет, с конфискацией имущества или без таковой.

Статья 366. Служебный подлог

Служебный подлог, то есть внесение должностным лицом в официальные документы заведомо неправдивых сведений, другая подделка документов, а также составление и выдача заведомо неправдивых документов –

  • наказывается штрафом до пятидесяти необлагаемых минимумов доходов граждан или ограничением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

То же деяние, повлекшее тяжкие последствия, –

  • наказывается лишением свободы на срок от двух до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок трех лет со штрафом от двухсот пятидесяти до семисот пятидесяти необлагаемых минимумов доходов граждан.

Статья 366-1. Декларирование недостоверной информации

Представление субъектом декларирования заведомо недостоверных сведений в декларации лица, уполномоченного на выполнение функций государства или местного самоуправления, предусмотренной Законом Украины “О предотвращении коррупции”, или умышленное непредставление субъектом декларирования указанной декларации –

  • наказываются штрафом от двух тысяч пятисот до трех тысяч необлагаемых минимумов доходов граждан или общественными работами на срок от ста пятидесяти до двухсот сорока часов, либо лишением свободы на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

Примечание. Субъектами декларирования являются лица, которые в соответствии с частями первой и второй статьи 45 Закона Украины “О предотвращении коррупции” обязаны подавать декларацию лица, уполномоченного на выполнение функций государства или местного самоуправления.

Ответственность по этой статье за ​​предоставление субъектом декларирования заведомо недостоверных сведений в декларации в отношении имущества или иного объекта декларирования, что стоимость, наступает в случае, если такие сведения отличаются от достоверных на сумму более 250 прожиточных минимумов для трудоспособных лиц.

Статья 367. Служебная халатность

Служебная халатность, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение должностным лицом своих служебных обязанностей вследствие недобросовестного отношения к ним, причинившее существенный вред охраняемым законом правам, свободам и интересам отдельных граждан, или государственным либо общественным интересам, или интересам отдельных юридических лиц, –

  • наказывается штрафом от пятидесяти до ста пятидесяти необлагаемых минимумов доходов граждан или исправительными работами на срок до двух лет, либо ограничением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

То же деяние, повлекшее тяжкие последствия, –

  • наказывается лишением свободы на срок от двух до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет и со штрафом от ста до двухсот пятидесяти необлагаемых минимумов доходов граждан или без такового.

Статья 368. Принятие предложения, обещания или получения неправомерной выгоды должностным лицом

Принятие предложения, обещания или получение должностным лицом неправомерной выгоды, а так же просьба предоставить такую ​​выгоду для себя или третьего лица за совершение или несовершение такой должностным лицом в интересах того, кто предлагает, обещает или предоставляет неправомерную выгоду, или в интересах третьего лица любого действия с использованием предоставленной ему власти или служебного положения –

  • наказывается штрафом от одной тысячи до тысячи пятисот необлагаемых минимумов доходов граждан или арестом на срок от трех до шести месяцев, или лишением свободы на срок от двух до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

Деяние, предусмотренное частью первой настоящей статьи, предметом которого была неправомерная выгода в значительном размере, –

  • наказывается лишением свободы на срок от трех до шести лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

3. Деяние, предусмотренное частью первой или второй этой статьи, предметом которого была неправомерная выгода в крупном размере или совершенное должностным лицом, занимающим ответственное положение, или по предварительному сговору группой лиц, или повторно, или соединенное с вымогательством неправомерной выгоды, –

  • наказывается лишением свободы на срок от пяти до десяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет, с конфискацией имущества.

4. Деяние, предусмотренное частями первой, второй или третьей настоящей статьи, предметом которого была неправомерная выгода в особо крупном размере, или совершенное должностным лицом, занимающим особо ответственное положение, –

  • наказывается лишением свободы на срок от восьми до двенадцати лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет, с конфискацией имущества.

Примечание. 1.

Неправомерной выгодой в значительном размере считается выгода, которая в сто и более раз превышает необлагаемый минимум доходов граждан, в крупном размере – такая, которая в двести и более раз превышает необлагаемый минимум доходов граждан, в особо крупном размере – такая, что в пятсот и более раз превышает необлагаемый минимум доходов граждан.

Должностными лицами, занимающими ответственное положение, в статьях 368, 369 и 382 настоящего Кодекса являются лица, указанные в пункте 1 примечания к статье 364, должности которых согласно статье 25 Закона Украины “О государственной службе” отнесены к третьей, четвертой, пятой и шестой категорий, а также судьи, прокуроры и следователи, руководители, заместители руководителей органов государственной власти и управления, органов местного самоуправления, их структурных подразделений и единиц. Должностными лицами, занимающими особо ответственное положение, в статьях 368, 369 и 382 настоящего Кодекса являются лица, указанные в части первой статьи 9 Закона Украины “О государственной службе”, и лица, должности которых согласно статье 25 Закона Украины “О государственной службе “отнесены к первой и второй категорий.

Статья 368-2. Незаконное обогащение

Новая статья в УК предусматривает ответственность за любые действия сексуального характера, совершенные с применением насилия, угроз насилием или с использованием беспомощного состояния потерпевшего (потерпевшей). До распада СССР в ряде бывших союзных республик (Украина, Молдавия, Эстония, Латвия) в уголовные кодексы были включены статьи, предусматривающие ответственность за

«удовлетворение половой страсти в извращенной форме»

Ст 368 ук рф

29 ноября 2012 года Президент Российской Федерации подписал Федеральный закон № 207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Данным законом вносятся существенные изменения в квалификацию преступлений.

Принят новый Уголовный кодекс РФ (взамен кодекса РСФСР 1960 г.). Кодекс является единственным актом, устанавливающим преступность и наказуемость деяний на территории России.

Коровиной М.А.

родившейся ДД.ММ.ГГГГ в . гражданки образование .

проживающей по адресу: . работающей .

не судимой, Коровина М.А. совершила умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, опасного для жизни человека.

Преступление было совершено при следующих обстоятельствах: ДД.ММ.ГГГГ около 00 часов 10 минут Коровина М.А.

Получение служебным лицом в любом виде взятки за выполнение или невыполнение в интересах того, кто дает взятки, или в интересах третьего лица любого действия с использованием предоставленной ей власти или служебного положения — наказывается штрафом от семисот пятидесяти до одной тысячи пятисот необлагаемых минимумов доходов граждан или лишением свободы на срок от двух до пяти лет, с лишением права обнимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

Статья 369. Дача взятки

Дача взяткинаказывается штрафом от двухсот до пятисот не облагаемых налогом минимумов доходов граждан или ограничением свободы на срок от двух до пяти лет. ответственности, если в отношении него имело место вымогательство взятки или если после дачи взятки оно добровольно заявило о том, что произошло, до возбуждения права на имущество или совершения в его пользу действий имущественного характера за выполнение или невыполнение действий, которые оно должно было или могло передаче взятки через посредника или кого-либо из соучастников взяткодатель может и не знать, какому конкретно должностному лицу предназначена взятка.

В отношении 368 жителей Прикамья возбуждены уголовные дела по ст.

264. 1 УК РФ (Нарушение правил дорожного движения лицом, подвергнутым административному наказанию)

В отношении 368 жителей Прикамья возбуждены уголовные дела по ст. 264.1 УК РФ (Нарушение правил дорожного движения лицом, подвергнутым административному наказанию) В Пермском крае органами дознания территориальных отделов полиции возбуждено 368 уголовных дел по признакам состава преступления, предусмотренного ст.

264.1 УК РФ (Нарушение правил дорожного движения лицом, подвергнутым административному наказанию), из них 132 уголовных дела направлено в суд для рассмотрения по существу.

Убийство, совершённое в состоянии аффекта (статья 107 УК РФ)

В ст.

2 Конституции Российской Федерации провозглашается, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью.

Глава 2 Конституции гарантирует право каждого человека на жизнь, охрану собственного достоинства, свободу и личную неприкосновенность, а также неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту чести и доброго имени.1 Охрана личности от преступных посягательств является важнейшей задачей уголовного законодательства.

Являются ли гадания и прорицания мошенничеством, и попадают ли они под статью №159 ук рф?

1 ответ.

Москва Просмотрен 382 раза. Задан 2012-05-23 11:28:40 +0400 в тематике «Кредиты» Под какую статью У.К.

действие Царь девицы под какую статью УК РФ попадают? — Помните Конька Горбунка, Царь бух в котел и там сварился.

Уголовный кодекс РФ

Уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса.

Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс. 1. Задачами настоящего Кодекса являются: охрана прав и свобод человека и гражданина, собственности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного

ОПРЕДЕЛЕНИЕ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА РФ n 102-О от В принятии к рассмотрению жалобы на нарушение конституционных прав ст.

Ст 364 и 368 ук рф

Деяние, предусмотренное частью первой настоящей статьи, предметом которого была неправомерная выгода в значительном размере, — наказывается лишением свободы на срок от трех до шести лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет. 3. Деяние, предусмотренное частью первой или второй настоящей статьи, предметом которого была неправомерная выгода в крупном размере или совершенное должностным лицом, занимающим ответственное положение, или по предварительному сговору группой лиц, или повторно, или соединенное с вымогательством неправомерной выгоды, — наказывается лишением свободы на срок от пяти до десяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет с конфискацией имущества. 4.

Статья 364. злоупотребление властью или служебным положением

Получение иностранной безвозмездной помощи в нарушение законодательства Республики Беларусь Статья 369-3. Нарушение порядка организации или проведения массовых мероприятий Статья 370.

Надругательство над государственными символами Статья 371. Незаконное пересечение Государственной границы Республики Беларусь Статья 371-1. Организация незаконной миграции Статья 371-2. Нарушение срока запрета въезда в Республику Беларусь Статья 372. Нарушение правил охраны линий связи Статья 373.

Решение № 2-403 ФИО1 обратился в суд с заявлением о признании незаконным постановления избирательной комиссии МО » » (с полномочиями окружной избирательной комиссии пятнадцатого избирательного округа №2) от ДД.ММ.

ГГГГ № об отказе в регистрации кандидату в депутаты ной Думы пятого созыва в порядке самовыдвижения по пятимандатному избирательному округу № ФИО1 и возложении обязанности на избирательную комиссию зарегистрировать его в качестве кандидата в депутаты ной думы.

Адвокат — статья 368 ук украины. взятка

Верховного Суда Украины, его первый заместитель, заместители и судьи Верховного Суда Украины, председатели высших специализированных судов, их заместители и судьи высших специализированных судов, Председатель Национального банка Украины, его первый заступни и заместители, секретарь Совета национальной безопасности и обороны Украины, его первый заместитель и заместители, Постоянный Представитель Президента Украины в Автономной Республике Крым, его первый заместитель и заместители, советники и помощники Президента Украины, Председателя Верховной Рады Украины, Премьер-министра Украины; 2) лица, должности которых согласно статье 6 Закона Украины «О государственной службе» относятся к категории «А»; 3) лица, должности которых согласно статье 14 Закона Украины «О службе в органах местного самоуправления» отнесены к первой и второй категориям должностей в органах местного самоуправления.

в в

  • 364 статья ук рф
  • Статья 364
  • Решение № 2-403

364 статья ук рф Объективная сторона злоупотребление властью или служебным положением (ч 1 ст 364 УК) имеет три обязательных признака: 1) действия — использование должностным лицом власти или служебного положения вопреки интересам службы, заключающееся в в определенных действиях или бездеятельности субъекта, 2) последствия в виде существенного вреда охраняемым законом правам, свободам и интересам отдельных граждан или государственным либо общественным интересам, или интересам юридических лиц, 3) причинная связь между деянием и последствийми. Статья 364 2.

Статья 368. уголовного кодекса рбоскорбление президента республики беларусь

Такие состояния сознания как Сомнение или Отрицание, не являясь по своей сути мыслепреступлениями в чистом виде, могут относиться к разряду действий по Р. и квалифицироваться данной статьей как уголовные преступления.

1. Непроизвольное, спонтанное Р. или саморазжижение является наиболее мягкой формой Р., предусматривая ответственность в виде штрафа в 100 МРОТ, либо лишением свободы сроком до полугода или арестом на период до 3-х месяцев.

2. Полуосознанное Р. представляет из себя Р., осознаваемое как преступное деяние по меньшей мере в половине времени в нём пребывания, либо непосредственно в половине Р. действий.

Наказывается в виде штрафа в 300 МРОТ, либо лишением свободы на срок от полутора до 3-х лет или арестом на срок до 6 месяцев или в ряде случаев может быть назначено принудительное лечение в психиатрических стационарах закрытого типа до полного выздоровления. 3. Осознанное Р.

Деяние, предусмотренное частями первой, второй или третьей настоящей статьи, предметом которого была неправомерная выгода в особокрупном размере, или совершенное служебным лицом, которое занимает особо ответственное положение, — наказывается лишением свободы на срок от восьми до двенадцати лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет, с конфискацией имущества и со специальной конфискацией. Примечание. 1. Неправомерной выгодой в значительном размере считается выгода, которая в сто и более раз превышает необлагаемый минимум доходов граждан, в крупном размере — такая, которая в двести и более раз превышает необлагаемый минимум доходов граждан, в особо крупном размере — такая, что в пятьсот и более раз превышает необлагаемый минимум доходов граждан. 2.

Злоупотребление властью или служебным положением, т.е. умышленное, из корыстных мотивов или в других личных интересах или в интересах третьих лиц, использование служебным лицом власти или служебного положения вопреки интересам службы, если оно причинило важный вред охраняемым законом правам, свободам и интересам отдельных граждан или государственным или общественным интересам, или интересам юридических лиц, — наказывается исправимыми роботами на срок до двух лет или арестом на срок до шести месяцев, или ограничением воли на срок до трех лет, с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет. 2. То самое действие, если оно послужило причиной тяжелые следствий, — наказывается лишением свободы на срок от пяти до восьми лет с лишением права обнимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

19. Поручительство и независимая гарантия.

§ 5. Поручительство

Статья 361. Основания возникновения поручительства

1. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен в обеспечение как денежных, так и неденежных обязательств, а также в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем.

2. Поручительство может возникать на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств.

3. Условия поручительства, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре поручительства имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство.

Статья 362. Форма договора поручительства

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства.

Статья 363. Ответственность поручителя

1. При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

2. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник,

3. Лица, совместно давшие поручительство (сопоручители), отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Статья 364. Право поручителя на возражения против требования кредитора

1. Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.

2. Поручитель вправе не исполнять свое обязательство, пока кредитор имеет возможность получить удовлетворение своего требования путем его зачета против требования должника.

3. В случае смерти должника поручитель по этому обязательству не может ссылаться на ограниченную ответственность наследников должника по долгам наследодателя (пункт 1 статьи 1175).

Каждый из наследников отвечает по долгам наследодателя в пределах стоимости перешедшего к нему наследственного имущества.

5. Ограничение права поручителя на выдвижение возражений, которые мог бы представить должник, не допускается. Соглашение об ином ничтожно.

Статья 365. Права поручителя, исполнившего обязательство

1. К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

2. По исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование.

Статья 367. Прекращение поручительства

1. Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства.

2. В случае, если обеспеченное поручительством обязательство было изменено без согласия поручителя, что повлекло за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, поручитель отвечает на прежних условиях.

3. Поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель в разумный срок после направления ему уведомления о переводе долга не согласился отвечать за нового должника.

4. Смерть должника, реорганизация юридического лица — должника не прекращают поручительство.

5. Поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем.

6. Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается при условии, что кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иск к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

Предъявление кредитором к должнику требования о досрочном исполнении обязательства не сокращает срок действия поручительства, определяемый исходя из первоначальных условий основного обязательства.

Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии

1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом.

3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

4. В независимой гарантии должны быть указаны:

дата выдачи;

принципал;

бенефициар;

гарант;

основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

срок действия гарантии;

обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.

Статья 370. Независимость гарантии от иных обязательств

1. Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Статья 371. Отзыв и изменение независимой гарантии

1. Независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное.

2. В случаях, когда по условиям независимой гарантии допускается ее отзыв или изменение гарантом, такой отзыв или такое изменение производится в форме, в которой выдана гарантия, если иная форма не предусмотрена гарантией.

Статья 373. Вступление независимой гарантии в силу

Независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное.

Статья 374. Представление требования по независимой гарантии

1. Требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

2. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Статья 375. Обязанности гаранта при рассмотрении требования бенефициара

1. По получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копию требования со всеми относящимися к нему документами.

2. Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней.

3. Гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы.

Статья 376. Отказ гаранта удовлетворить требование бенефициара

1. Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Гарант должен уведомить об этом бенефициара в срок, предусмотренный пунктом 2 статьи 375 настоящего Кодекса, указав причину отказа.

2. Гарант имеет право приостановить платеж на срок до семи дней, если он имеет разумные основания полагать, что:

1) какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;

2) обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;

3) основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;

4) исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений.

3. В случае приостановления платежа гарант обязан уведомить бенефициара и принципала о причинах и сроке приостановления платежа незамедлительно.

Статья 377. Пределы обязательства гаранта

1. Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

2. Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Статья 378. Прекращение независимой гарантии

1. Обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

2) окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

3. Гарант, которому стало известно о прекращении независимой гарантии по основаниям, предусмотренным настоящей статьей, должен уведомить об этом принципала без промедления.

Выдача независимой гарантии:

  1. односторонняя сдел­ка, поскольку для ее совершения достаточно волеизъявления одной стороны — гаранта;

Главный юридический признак независимой гарантии как обеспечи­тельной сделки — независимость от основного обяза­тельства, в обеспечение исполнения которого она выдана (ст. 370 ГК), т.е. отсутствие акцессорности.

Принципалами и бенефи­циарами могут быть как юридические, так и физические лица.

Сходства и различия поручительства независимой гарантии в рф по пунктам

Независимая гарантия и поручительство, сравнение

Кредитор заинтересован в минимизации риска невозвращения займа должником. Чтобы обеспечить исполнение обязательств используются поручительство и гарантия. Хотя суть этих инструментов схожа, отличия банковской гарантии от поручительства все же есть. Чем похожи поручительство и независимая гарантия, сравнение подается ниже.

Понятие гарантии и поручительства

Гарантия – это одностороннее обязательство, которое банк выдает принципалу.

Поручительство – соглашение между банком и поручителем, на которого ложится ответственность за исполнение обязательств должника.

Договор поручительства действует только при условии, что действует основной договор, в котором описаны обязательства должника. Если основной договор перестает действовать, то и договор поручительства тоже.

В этом еще одно отличие поручительства от гарантии, которая действует независимо от других обязательств.

Отличие поручительства от банковской гарантии еще и в том, как несут ответственность стороны. Если используется гарантия, гарант выплачивает оговоренную сумму бенефициару без задержек на разбирательства, а уже потом взыскивает ее с принципала. Поручитель же несет ответственность наравне с должником, более подробное соотношение требований определяется договором.

Отличие банковской гарантии от поручительства касаемо опротестования предъявленных требований состоит в том, что гарант может отказаться от выполнения требований бенефициара только по причинам, указанным в законе. Поручитель же может возражать по всем пунктам, точно не описанным в договоре.

Среди способов обеспечения обязательств нужно прояснить отличие банковской гарантии от гарантии. Независимая гарантия выдается не только банком, но и другим финансовым учреждением.

Независимая гарантия и ее особенности

Независимая гарантия подразумевает некоторые требования к оформлению:

  • предоставляется письменно;
  • указывается дата, когда ее выдали;
  • указывается сумма гарантийной выплаты;
  • прописываются гарантийные случаи;
  • прописан срок действия гарантии;
  • перечисляются все возможные дополнительные условия, которые могут повлиять на выплату;
  • перечисляются все участники договора: кто является гарантом, принципалом и бенефициаром.

Отличие гарантии от банковской гарантии состоит в том, что ее могут выдавать любые финансовые учреждение и коммерческие организации, тогда как банковскую – только банки.

Отличие независимой гарантии от поручительства состоит в том, какие обязательства они обеспечивают. В случае независимой гарантии – только финансовые вопросы, в случае поручительства – любые обязательства.

Следующее отличие поручительства от независимой гарантии – грантом может быть только юридическое лицо, поручителем – любое лицо.

Отличие гарантии от поручительства в аспекте выгоды заключается в том, что гарант действует для получения вознаграждения за услугу, поручитель зачастую не получает компенсацию за участие в соглашении.

Банковская гарантия и поручительство: отличия

Рассмотрим подробнее, чем отличаются банковская гарантия и поручительство, таблица ниже покажет подробности.

Банковская гарантия и поручительство, сравнительная таблица

Банковская гарантия Поручительство
Соглашение не зависит от основного соглашения Если меняется соглашение, меняется и ответственность сторон
Выдается банком Дается любым лицом
Гарантируются только денежные отношения Поручительство касается любых обязательств
Гарантия – односторонний договор, подписанный гарантом после рассмотрения данных принципала Поручитель является стороной многостороннего соглашения

Классификация поручительства и гарантий

И поручительство, и гарантии имеют несколько форм. Поручительство рассматривают:

  • поручительство-исполнение – поручитель должен выполнить обязанность вместо должника;
  • поручительство-ответственность – поручитель должен компенсировать неустойку, связанную с неисполнением основного обязательства, при этом не обязан возмещать основной долг;
  • замещающе-компенсационное – поручитель обязан возместить и основной долг, и неустойку;
  • полное поручительство обязывает поручителя возместить все убытки должника;
  • по частичному поручительству ответственность сторон прописывается в договоре;
  • субсидиарное поручительство подразумевает, что ответственность поручителя наступает только после того, как должник откажется ее возмещать;
  • солидарное поручительство не обязует бенефициара к какому-либо порядку в требовании компенсации, он может обратиться к должнику или его поручителю в любом порядке.

Гарантия тоже делится на подвиды:

  1. Отзывная и безотзывная – зависит от того, может ли гарант отозвать гарантию. Если нет дополнительных оговорок, все гарантии – безотзывные.
  2. Условная и безусловная – учитывая, нужны ли дополнительные условия для выплаты гарантом оговоренных сумм бенефициару за принципала.
  3. Гарантия платежа – требуется при продаже услуг или товаров. Гарант обязуется выполнить обязательства принципала по оплате.
  4. Гарантия возврата аванса – при договоре на выполнение работ подрядчик запрашивает аванс. Если работы не были выполнены, аванс нужно вернуть, именно он и является предметом гарантии.
  5. Гарантия выполнения условий контракта покрывает неустойки бенефициара, если принципал отказывается выполнять свои обязательства.
  6. Тендерная гарантия выдается для участия принципала в торгах, как обеспечение его тендерной заявки. Это делается для того, чтобы отсеять недобросовестных конкурентов, и подтвердить свои серьезные намерения перед организатором тендера.
  7. Таможенная гарантия используется при наличии экспортно-импортной деятельности принципала. В случае если он попадает под таможенные санкции из-за нарушений правил экспортно-импортной деятельности, неуплаты пошлин, гарант покрывает эти обязательства. Бенефициаром тут являются органы таможенного контроля. Выдается такая гарантия на год

Стоимость гарантий и поручительства

Для банков выгода от предоставления гарантии выражается в процентах от контракта. Обычно такая оплата не превышает 5% от суммы договора, но некоторые банки устанавливают фиксированные суммы вознаграждения. Предоставлять гарантию могут только те коммерческие учреждения (в случае банковской гарантии — банки), у которых есть лицензия на проведение деятельности такого рода.

Когда банк становится гарантом сделки, он тщательно проверяет все аспекты финансовой деятельности возможного принципала. Он старается выдавать такие гарантии, по которым не придется уплачивать гарантийные выплаты. Если предприятие неплатежеспособно и вряд ли сможет выполнить свои обязательства, банк не будет участвовать в сделке.

Поручитель зачастую не получает за свое участи в договоре никакой выгоды, хотя это и не возбраняется принципами поручительства. При этом поручитель получает равные права и обязанности с должником. Это означает, среди прочего, что он может оспорить обязательства перед кредитором.

И основным отличием считается то, какая именно организация взяла на себя роль поручителя.

Исследуя институт независимой гарантии, следует отметить, что в отличии от поручительства, одним из оснований прекращения которого является непредъявление кредитором иска к поручителю в установленный срок, т.е.

в срок установленный поручительством, по независимой же гарантии бенефициар должен обратиться к гаранту с письменным требованием.

К такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии; в требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана независимая гарантия; требование должно быть предъявлено до истечения срока, указанного в гарантии (ст.374 ГК). Поручительство. Данное обеспечение контракта выступает в виде поручительства любой небанковской кредитной организацией.

При этом организации – заказчику необходимо предоставить документально оформленное подтверждение напрямую от банка, выступающего в виде гаранта, о том, что предоставляемый договор независимой гарантии действителен.

Отмечено, что сравнение поручительства и независимой гарантии может определиться тем, что, независимая гарантия имеет защиту кредитной организацией Гарантом и считается наиболее надежной формой обеспечения.

Как показывает практика, термины независимая гарантия и поручительство, используются в качестве синонимов.
Однако отличие поручительства от независимой гарантии определено различными видами обеспечения по исполнению договорных обязательств.

В случае некачественного исполнения договорных обязательств должником, гарант и поручитель имеют одинаковую обязанность по выплате денежной суммы, что является сходством между гарантией и поручительством.

Важно

Это делается для того, чтобы отсеять недобросовестных конкурентов, и подтвердить свои серьезные намерения перед организатором тендера.

  • Таможенная гарантия используется при наличии экспортно-импортной деятельности принципала. В случае если он попадает под таможенные санкции из-за нарушений правил экспортно-импортной деятельности, неуплаты пошлин, гарант покрывает эти обязательства. Бенефициаром тут являются органы таможенного контроля.

Выдается такая гарантия на год

  • Стоимость гарантий и поручительства Для банков выгода от предоставления гарантии выражается в процентах от контракта. Обычно такая оплата не превышает 5% от суммы договора, но некоторые банки устанавливают фиксированные суммы вознаграждения. Предоставлять гарантию могут только те коммерческие учреждения (в случае банковской гарантии — банки), у которых есть лицензия на проведение деятельности такого рода.
  • в срок установленный поручительством, по независимой же гарантии бенефициар должен обратиться к гаранту с письменным требованием.

    К такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии; в требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана независимая гарантия; требование должно быть предъявлено до истечения срока, указанного в гарантии (ст.374 ГК). Поручительство.

    Отличия банковской гарантии от поручительства

    Отличие банковской от поручительства касаемо опротестования предъявленных требований состоит в том, что гарант может отказаться от выполнения требований бенефициара только по причинам, указанным в законе.

    Чем банковская гарантия отличается от поручительства? В большинстве случаев банковская организация носит безотзывный характер. То есть банк не может расторгнуть сделку даже тогда, когда исполнитель прекращает выполнение своих обязательств или делает это ненадлежащим образом.

    Если речь идет о таком виде обеспечения контракта, как поручительство, то поручителем может быть та или иная небанковская коммерческая организация.

    В отличие от гарантии банка, при поручительстве договор между поручителем и исполнителем может быть расторгнут в процессе выполнения работ по государственному заказу в тех случаях, которые предусматриваются российским законодательством.

    Внимание

    Для заключения договора о получении банковской гарантии, принципалу нужно обратиться в выбранный банк с заявлением и полным пакетом документов. Банк проверит платежеспособность и, если договор будет заключен, банк соглашается выполнять обязательства принципала перед третьим лицом. Эти обязательства фиксируются в отдельном договоре между принципалом и бенефициаром.

    Поскольку банк, выдавая гарантию, рискует своими финансовыми средствами, клиент банка должен предоставить обеспечение гарантии. Это может быть недвижимое имущество, транспортные средства, ценные бумаги, драгоценные металлы и прочее. Отличие гарантии от банковской гарантии состоит в том, что последняя – это отдельный частный случай гарантии.
    По договору независимой гарантии, гарантом может быть не только банк, но и любое финансовое учреждение и любая коммерческая организация.

    В чем сходства и отличия договора поручительства и банковской гарантии

    Наличие или отсутствие письменного договора между гарантом и принципалом не влияет на действительность гарантии. Поручительство оформляется письменным договором, т. е. двусторонним документом, или путем обмена документами под страхом недействительности поручительства.

    • Обязательство, предусмотренное НГ, не зависит ни от каких других обязательств и отношений, в то время как поручительство имеет акцессорный характер (см., например, ст. 364 ГК РФ).
    • Пределы ответственности гаранта оговорены отдельно. Поручитель же является солидарным должником по основному долгу вместе с первоначальным должником.
    • Как правило, поручитель не имеет от заключенного соглашения никакой материальной выгоды.

    Отличие поручительства от банковской гарантии

    Она гарантирует выполнение взятых на себя обязательств победителя торгов. Оценивается в 5% от стоимости заключенного контракта и заканчивает свое действие при его подписании. Платежная гарантия – востребованный инструмент при купле-продаже товаров, особенно оптовых партий или дорогостоящих предметов с отсрочкой платежа.

    Продавец тогда может поставить свой товар, а в случае невыполнения покупателем условий договора и отказа производить оплату, обратиться к гаранту и потребовать возмещения убытков. Договор по гарантии исполнения условий контракта заключается с победителем торгов. Оценивается в 10% от стоимости контракта.

    Если победитель торгов не выполняет взятые на себя обязательства, зафиксированные в договоре, он выплачивает неустойку.

    Независимая гарантия и поручительство сравнение

    Внимание Разница между гарантией и поручительством Если у заемщика возникнет дефицит денежных средств для оплаты кредита, то гарант компенсирует издержки не банку, в котором данный заем оформлен, а его клиенту (то есть своему партнеру).

    Как правило, она выдается только юридическим лицам, которые являются крупными бизнесами. Банк, дающий, должен убедиться в том, что выплачивать ее, скорее всего, не придется.

    Важно Основная его мотивация в предоставлении партнеру соответствующих преференций — получение впоследствии репутационных привилегий.

    Сравнение банковской гарантии и поручительства Банковская гарантия исключает участие заказчика: договор касается только гаранта и должника. И в том, и в другом случае документ размещают на площадке торгов, а организатор тендера получает письменное уведомление.

    Основные отличия таких форм залога как поручительство и банковская гарантия

    Сходства и различия поручительства независимой гарантии в рф по пунктам. Независимая гарантия и поручительство сравнение

    В современной сфере государственных закупок есть только два способа обеспечения контракта, которые примет заказчик. В первом случае компания-исполнитель изымает деньги из собственного оборота, заказчик получает к ним доступ и, в случае невыполнения условий контракта, забирает себе оговоренную сумму.

    Второй вариант наиболее востребованный и популярный: для обеспечения контрактов компании используют .

    Это избавляет от необходимости изымать средства из оборота компании, к тому же такой документ можно получить, даже если в наличии нет денег на обеспечение контракта – достаточно только предоставить банку залоговое имущество.

    Многие считают банковскую гарантию чуть ли не поручительством перед заказчиком сделки. И это близко к фактическому положению вещей. Однако есть и существенные отличия поручительства в чистом виде от банковской гарантии.

    Примечательно, что до вступления в силу ФЗ-44 существовал и третий способ обеспечения контрактов. Это как раз и было поручительство. Данный вариант являлся самым популярным, однако его быстро ликвидировали. Все потому, что в тендерной сфере было распространено очень много фальшивых поручительств от серьезных компаний, а заказчику было крайне трудно обнаружить подделку.

    Так в чем же разница между банковской гарантией и поручительством?

    1. В договоре поручительства участвуют три стороны: заказчик, исполнитель и поручитель. Контракт с обеспечением по банковской гарантии подписывается только принципалом и бенефициаром. Банк-гарант не имеет никакого отношения к договору и осуществляет исключительно наблюдательные функции.
    2. В случае с поручительством при невыполнении условий контракта должниками заказчика становятся как исполнитель, так и поручитель. В случаях с банковскими гарантиями заказчик требует деньги от финансового заведения.
    3. Поручительство может быть прекращено по целому ряду условий.

      Отзыв банковской гарантии невозможен, она теряет юридическую силу только по окончании срока действия договора или после выплаты средств по страховому случаю.

    4. Поручителем может выступить любая организации, которая докажет свою финансовую состоятельность.

      Банковские гарантии выдаются только финансовыми учреждениями, у которых есть соответствующая лицензия Центробанка.

    Кроме того, существуют абсолютно разные виды поручительств и банковских гарантий, которые друг к другу не имеют совершенно никакого отношения.

    В любом случае в сфере госзакупок поручительство уже неактуально, а потому у исполнителей контрактов есть только один вариант – обращаться в банк или к брокерам, с помощью которых и можно сделать банковскую гарантию.

    В гражданских правоотношениях распространено предоставление гражданами и организациями гарантий и поручительств. Что они собой представляют?

    Что представляет собой гарантия?

    Понятия гарантии и поручительства чаще всего рассматриваются в контексте отношений между банками и их клиентами – которые могут являться заемщиками данных учреждений, других финансовых организаций или партнерами каких-либо предприятий и исполнять обязательства, установленные по контракту.

    Таким образом, под гарантией (в финансовых правоотношениях) в большинстве случаев понимается юридически оформленное обязательство по компенсации сторонним лицом – гарантом – издержек своего партнера, связанных с его действиями (например, выплатами) по какой-либо сделке.

    При этом гарантия может быть юридически никак не связана собственно с контрактом заемщика, который заключается с партнером или, например, с банком.

    Гарант посредством соответствующего обязательства осуществляет экономическую поддержку заемщику, а не его кредитору.

    Если у заемщика возникнет дефицит денежных средств для оплаты кредита, то гарант компенсирует издержки не банку, в котором данный заем оформлен, а его клиенту (то есть своему партнеру).

    Гарантами в финансовых правоотношениях в большинстве случаев выступают как раз таки банки. Соответственно, самый распространенный вид обязательств, о которых идет речь, – банковская гарантия.

    Как правило, она выдается только юридическим лицам, которые являются крупными бизнесами. Банк, дающий гарантию, должен убедиться в том, что выплачивать ее, скорее всего, не придется.

    Основная его мотивация в предоставлении партнеру соответствующих преференций – получение впоследствии репутационных привилегий.

    Банк, давший финансовую гарантию крупному бизнесу, рассматривается деловым сообществом как надежная кредитная организация, и это может способствовать укреплению его рыночных позиций.

    Банковская гарантия юридически закрепляется в виде документа, который подписывается только одной стороной – собственно гарантом – и передается партнеру в целях последующего использования при выстраивании различных правоотношений.

    Что представляет собой поручительство?

    Под поручительством принято понимать, как и в случае с гарантией, юридически оформленное обязательство по компенсации сторонним лицом – поручителем – издержек своего партнера, юридически, однако, связанное с предметом сделки, заключаемой данным партнером в рамках тех или иных правоотношений.

    То есть если, например, партнер поручителя подписывает договор с банком, то поручитель в случае, когда заемщик не может исполнять свои обязательства, рассчитывается с данным банком или помогает это сделать заемщику.

    Поручителем способно стать, в принципе, любое лицо – гражданин или организация. Обязательства поручителя оформляются не в одностороннем порядке, а посредством заключения договора с участием нескольких сторон – в частности, партнера и его кредитора.

    Сравнение

    Главное отличие гарантии от поручительства в том, что первое обязательство является односторонним и юридически не связанным с предметом сделок, заключаемых партнером гаранта, а второе – заключается несколькими сторонами и имеет юридическую связь с предметом сделок партнера поручителя.

    Определив, в чем разница между гарантией и поручительством, зафиксируем выводы в таблице.

    Понятие независимой гарантии по ГК РФ

    Одним из способов обеспечения исполнения обязательств является независимая гарантия. Ей посвящен § 6 гл. 23 ГК РФ. Изучив п. 1 ст. 386, можно выделить основные термины, используемые при описании данного способа обеспечения:

    1. Принципал — настоящий или будущий должник по основному обязательству. Подробнее узнать о нем можно из статьи на нашем сайте Принципал в банковской гарантии – это… .
    2. Бенефициар выступает или будет выступать по основному обязательству в качестве кредитора.
    3. Гарант — коммерческая организация, берущая на себя обязательства оплатить определенную сумму бенефициару по просьбе принципала.

    Определившись с терминами, можно дать понятие независимой гарантии (НГ). Это письменное обязательство, принятое на себя коммерческой организацией (в том числе банком или иной кредитной организацией) по просьбе принципала и заключающееся в обещании заплатить бенефициару сумму по условиям, установленным данным гарантом обязательством.

    Требования к форме независимой гарантии

    Все в той же ст. 368 ГК РФ выдвигаются определенные требования к форме, в которой должна быть составлена независимая гарантия. Во-первых, как уже было сказано выше, она составляется только в письменном виде. Такое условие необходимо:

    • для удостоверения в случае необходимости подлинности документа;
    • достоверного определения условий гарантии.

    Одновременно к независимой гарантии предъявляются те же требования, что и к любому другому письменному договору по п. 2 ст. 434 ГК РФ. Эта отсылка означает, что НГ не обязательно документ именно на бумаге.

    Она может быть предоставлена путем сообщения, переданного различными видами связи (в виде телеграмм, телефаксов, электронных писем, SWIFT-сообщений и т. п.

    ), если в соглашении о НГ стороны оговорили соответствующий способ.

    В этом документе указываются (п. 4 ст. 368 ГК РФ):

    • дата его выдачи;
    • кто является принципалом и бенефициаром, а кто выступает гарантом;
    • подлежащая выплате сумма;
    • основное обязательство, по которому гарантией обеспечивается исполнение;
    • обстоятельства, наступление которых влечет выплату гарантированной суммы;
    • срок действия обеспечения;
    • в качестве возможного дополнения — условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии в зависимости от наступления определенного срока или события.

    Кто может выступать гарантом при таком обеспечении исполнения обязательств

    С 01.06.2015 независимая гарантия пришла на смену гарантии банковской. Теперь вторая является только частным случаем первой. До произошедших в указанную дату законодательных изменений в качестве гаранта могли выступать исключительно банки — отсюда и название. Об этом уже шла речь в статье на нашем сайте Что такое банковская гарантия .

    Но законодатель расширил круг субъектов, которые вправе быть гарантами. Теперь кроме банков и иных кредитных организаций, подпадающих под понятие, закрепленное в ст. 1 закона «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990 № 395-I, в качестве гаранта могут выступать любые коммерческие организации.

    ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ! По сделкам с участием государства в качестве гаранта могут выступать исключительно банки (ст. 45 закона»О контрактной системе в сфере закупок…»

    Независимая гарантия и поручительство, сравнение. Сходства и различия поручительства независимой гарантии в рф по пунктам

    В современной сфере государственных закупок есть только два способа обеспечения контракта, которые примет заказчик. В первом случае компания-исполнитель изымает деньги из собственного оборота, заказчик получает к ним доступ и, в случае невыполнения условий контракта, забирает себе оговоренную сумму.

    Второй вариант наиболее востребованный и популярный: для обеспечения контрактов компании используют .

    Это избавляет от необходимости изымать средства из оборота компании, к тому же такой документ можно получить, даже если в наличии нет денег на обеспечение контракта – достаточно только предоставить банку залоговое имущество.

    Многие считают банковскую гарантию чуть ли не поручительством перед заказчиком сделки. И это близко к фактическому положению вещей. Однако есть и существенные отличия поручительства в чистом виде от банковской гарантии.

    Примечательно, что до вступления в силу ФЗ-44 существовал и третий способ обеспечения контрактов. Это как раз и было поручительство. Данный вариант являлся самым популярным, однако его быстро ликвидировали. Все потому, что в тендерной сфере было распространено очень много фальшивых поручительств от серьезных компаний, а заказчику было крайне трудно обнаружить подделку.

    Разница между гарантией и поручительством. Отличия поручительства от банковской гарантии

    И основным отличием считается то, какая именно организация взяла на себя роль поручителя.

    Исследуя институт независимой гарантии, следует отметить, что в отличии от поручительства, одним из оснований прекращения которого является непредъявление кредитором иска к поручителю в установленный срок, т.е.

    в срок установленный поручительством, по независимой же гарантии бенефициар должен обратиться к гаранту с письменным требованием.

    К такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии; в требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана независимая гарантия; требование должно быть предъявлено до истечения срока, указанного в гарантии (ст.374 ГК). Поручительство. Данное обеспечение контракта выступает в виде поручительства любой небанковской кредитной организацией.

    Независимая гарантия и поручительство: сходства и отличия

    При этом организации – заказчику необходимо предоставить документально оформленное подтверждение напрямую от банка, выступающего в виде гаранта, о том, что предоставляемый договор независимой гарантии действителен.

    Отмечено, что сравнение поручительства и независимой гарантии может определиться тем, что, независимая гарантия имеет защиту кредитной организацией Гарантом и считается наиболее надежной формой обеспечения.

    Как показывает практика, термины независимая гарантия и поручительство, используются в качестве синонимов.
    Однако отличие поручительства от независимой гарантии определено различными видами обеспечения по исполнению договорных обязательств.

    В случае некачественного исполнения договорных обязательств должником, гарант и поручитель имеют одинаковую обязанность по выплате денежной суммы, что является сходством между гарантией и поручительством.

    Это делается для того, чтобы отсеять недобросовестных конкурентов, и подтвердить свои серьезные намерения перед организатором тендера.

    • Таможенная гарантия используется при наличии экспортно-импортной деятельности принципала. В случае если он попадает под таможенные санкции из-за нарушений правил экспортно-импортной деятельности, неуплаты пошлин, гарант покрывает эти обязательства. Бенефициаром тут являются органы таможенного контроля.

    Выдается такая гарантия на годСтоимость гарантий и поручительства Для банков выгода от предоставления гарантии выражается в процентах от контракта. Обычно такая оплата не превышает 5% от суммы договора, но некоторые банки устанавливают фиксированные суммы вознаграждения. Предоставлять гарантию могут только те коммерческие учреждения (в случае банковской гарантии – банки), у которых есть лицензия на проведение деятельности такого рода.

    Инфо

    Челябинска от 14.12.2015 № 18АП-14036/2015 по делу № А47-1963/2015). Независимая гарантия и поручительство, сравнение И основным отличием считается то, какая именно организация взяла на себя роль поручителя.

    Исследуя институт независимой гарантии, следует отметить, что в отличии от поручительства, одним из оснований прекращения которого является непредъявление кредитором иска к поручителю в установленный срок, т.е.

    в срок установленный поручительством, по независимой же гарантии бенефициар должен обратиться к гаранту с письменным требованием.

    К такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии; в требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана независимая гарантия; требование должно быть предъявлено до истечения срока, указанного в гарантии (ст.374 ГК). Поручительство.

    Отличие поручительства от независимой гарантии

    Основное отличие поручительства от независимой гарантии состоит в том, что расторжения договора между поручителем и исполнителем возможно только тогда, когда идет процесс исполнения работ по государственному заказу в случаях, определенных ФЗ–44. Независимая гарантия и поручительство имеют различные сроки оформления, и состав пакета документов. Ряд крупных заказчиков, например как Министерство обороны РФ, может потребовать предоставленную независимую гарантию, не учитывая тот факт, что согласно законодательству, средства по обеспечению контрактов имеет право выбирать только исполнитель.

    На практике определено, что после окончания действия договора поручительства, как основного способа по обеспечению исполнения контракта, организация – заказчик стремится потребовать обязательное подтверждение действительности предоставляемого обеспечения.

    Эти обязательства фиксируются в отдельном договоре между принципалом и бенефициаром.

    Поскольку банк, выдавая гарантию, рискует своими финансовыми средствами, клиент банка должен предоставить обеспечение гарантии. Это может быть недвижимое имущество, транспортные средства, ценные бумаги, драгоценные металлы и прочее.

    Отличие гарантии от банковской гарантии состоит в том, что последняя – это отдельный частный случай гарантии.
    По договору независимой гарантии, гарантом может быть не только банк, но и любое финансовое учреждение и любая коммерческая организация.

    При этом обязательства по гарантийному договору не зависят от основных обязательств, которые берет на себя принципал перед бенефициаром.

    При ответственности он выплачивает только неустойку, но не сумму основного долга. Но в некоторых случаях поручитель должен вернуть и то, и то.
    При полной форме он возмещает все убытки за должника. При частичной — ответственность сторон прописывается в договоре.

    При субсидиарном поручительстве ответственность наступает сразу после того, как заемщик откажется платить.
    При солидарной — взыскание возможно только после судебных разбирательств.

    Основные отличия

    Подобное сравнение поручительства и независимой гарантии позволяет увидеть основные различия между этими видами обеспечения. Прежде всего, это касается особенностей оформления.

    Банковская гарантия составляется отдельным соглашением, которое не зависит от основного кредитного договора.

    Хотя по закону исполнитель может сам выбирать, каким образом он будет обеспечивать контракт, многие крупные заказчики, в том числе и Министерство обороны Российской Федерации, требуют от исполнителя предоставлять именно банковскую гарантию.

    Заручившись поддержкой гаранта, у компании будет больше шансов заключить сделку, так как это положительно влияет на репутацию, такое обеспечение выглядит надежней.

    При переводе долга в обязательстве происходит замена должника, что всегда небезразлично кредитору. Ведь новый, неизвестный ему долж­ник может оказаться неплатежеспособным, неисправным и т.д.

    Бесплатная юридическая консультация:

    Поэто­му закон требует обязательного согласия кредитора на замену должни­ка (п.
    1 ст.

    Отличие поручительства от независимой гарантии таблица

    Аваль дается на переводном векселе, на лицевой стороне чека или на добавочном листе; он может быть дан и на отдельном листе с указанием места его выдачи. Он выражается словами «считать за аваль » или всякой иной равнозначной формулой; он подписы­вается тем, кто дает аваль.
    Для аваля достаточно одной лишь под­писи, поставленной авалистом на лицевой стороне чека или пере­водного векселя.

    Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.

    Поручитель вправе не исполнять свое обязательство, пока кредитор имеет возможность получить удовлетворение своего требования путем его зачета против требования должника.

    В случае смерти должника поручитель по этому обязательству не может ссылаться на ограниченную ответственность наследников должника по долгам наследодателя (п. 1 ст.

    ИнфоДля того чтобы стать поручителем, не нужно обладать определенным статусом, достаточно соответствовать требованиям организации.

    Возможная альтернатива

    Банковская гарантия — это отдельная услуга, которая предоставляется по просьбе клиента. Она осуществляется на платной основе и ее суть состоит в том, что в случае неплатежеспособности заемщика именно эта финансовая организация исполняет его обязанности перед кредитором.

    Основное отличие поручительства от гарантии заключается в целевой аудитории.

    Первый вид обеспечения используется в сфере займов населению, в то время как вторая услуга предназначена для коммерческих кредитов.

    Процесс оформления схож с получением займа. К клиенту предъявляются стандартные требования, он обязан подтвердить свой уровень дохода.

    Если речь идет о таком виде обеспечения контракта, как поручительство, то поручителем может быть та или иная небанковская коммерческая организация.

    • Поручительство и независимая гарантия как способы обеспечения исполнения обязательств.

    Поручительством признается гражданско-правовой договор, в соответствии с которым одна сторона (поручитель) обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК РФ).

    Поручительством обеспечиваются обычно денежные обязательства, прежде всего возникающие на основании договоров займа и кредитных договоров. Иногда поручительством обеспечивается обязанность покупателя по договору купли-продажи, заказчика по договору подряда и т.

    При этом поручительство имеет строгую взаимосвязь с основным обязательством.

    Оно действует относительно длительности кредитного соглашения.

    Однако если по гарантии сначала происходят выплаты, а только потом банковская организация обращается в суд для взыскания средств с принципала, по поручительскому договору происходит наоборот. Кредитор сначала направляется в судебные органы, на основании решения которых поручителю выставляются требования о погашении долгов либо накладывается арест на его имущество.

    Этот вид обеспечения распространяется как на первоначальные обязательства, так и на те, что могут возникнуть в будущем, например, уплата штрафных санкций и пеней в связи с несвоевременным внесением платежей.

    Титульный заемщик, как участник сделки, напрямую с поручителем не связан.

    ГК РФ выдвигаются определенные требования к форме, в которой должна быть составлена независимая гарантия. Во-первых, как уже было сказано выше, она составляется только в письменном виде.

    ВажноТакое условие необходимо:

    • для удостоверения в случае необходимости подлинности документа;
    • достоверного определения условий гарантии.

    Одновременно к независимой гарантии предъявляются те же требования, что и к любому другому письменному договору по п. 2 ст. 434 ГК РФ. Эта отсылка означает, что НГ не обязательно документ именно на бумаге.

    Она может быть предоставлена путем сообщения, переданного различными видами связи (в виде телеграмм, телефаксов, электронных писем, SWIFT-сообщений и т.

    п.

    ), если в соглашении о НГ стороны оговорили соответствующий способ.

    В этом документе указываются (п. 4 ст.

    Последнюю имеют право выдавать коммерческие организации и финансовые учреждения, в то время как первую оформляют только банки.

    Особенности независимой гарантии:

    • обеспечивает только финансовые вопросы;
    • в этой роли может быть только физическое лицо;
    • гарант получает свои бонусы.
    • обеспечивает только финансовые вопросы;
    • в этой роли может быть только физическое лицо;
    • гарант получает свои бонусы.

    Имеются и определенные требования к оформлению договора. Он обязательно составляется в письменном виде. В тексте указывается дата создания документа, сумма гарантийных выплат, прописываются возможные случаи, срок действия.

    Если используется гарантия, гарант выплачивает оговоренную сумму бенефициару без задержек на разбирательства, а уже потом взыскивает ее с принципала.

    Поручитель же несет ответственность наравне с должником, более подробное соотношение требований определяется договором.

    Отличие банковской гарантии от поручительства касаемо опротестования предъявленных требований состоит в том, что гарант может отказаться от выполнения требований бенефициара только по причинам, указанным в законе. Поручитель же может возражать по всем пунктам, точно не описанным в договоре.

    Среди способов обеспечения обязательств нужно прояснить отличие банковской гарантии от гарантии.

    Кроме того, нормы § 6 гл. 23 ГК РФ почти не регулируют отношения между гарантом и принципалом. Исключение составляет вопрос о возмещении гаранту выплаченных по гарантии сумм. Акцент в параграфе сделали на отношениях между гарантом и бенефициаром.

    Есть сходства между независимой гарантией и поручительством. Оба способа обеспечения привлекают в обязательство третье лицо, которое так или иначе влияет на ситуацию. Если гарант не относится к лицам, которых упомянули в абз. 1 п. 3 ст. 368 ГК РФ, к таким случаям применяют правила о поручительстве . Однако отличие независимой гарантии от поручительства в том, что поручитель несет перед кредитором солидарную ответственность по обязательствам должника.

    Поручителя нужно ещё найти, а за гарантией заявитель обращается сам, без участия третьих лиц.

    Поручительство оформляется бесплатно, что и является плюсом по отношению к платной услуге по выдаче гарантийной бумаги.

    Поручительство и гарантирование роднятся по своему обеспечительному функционалу, однако используются в разных сферах и имеют отличные правовые последствия. Поэтому прежде чем определиться, с тем, что лучше оформить, следует понять, подойдет ли эта услуга под выбранное назначение.

    И основным отличием считается то, какая именно организация взяла на себя роль поручителя.

    Исследуя институт независимой гарантии, следует отметить, что в отличии от поручительства, одним из оснований прекращения которого является непредъявление кредитором иска к поручителю в установленный срок, т.е.

    ВниманиеБанковская гарантия отличается от других способов обеспечения исполнения обязательств.

    Принцип действия банковской гарантии в кредитных правоотношениях – сначала погашение обязательства за заемщика и только потом возможные споры и судебные разбирательства.

    Именно такая природа банковской гарантии, наравне со статусом гаранта, делает ее более надежным инструментом обеспечения любых обязательств, исключая для кредитора необходимость первичного урегулирования возможной спорной ситуации.

    Но его одного для заключения договора поручительства недостаточно. Для возникновения обязательства необходим именно обмен документами, так как договорные отношения между сторонами возникают не из самого документа, а из его одобрения сторонами.

    Также в соответствии со ст.

    Неисполнение этой обязанности дает право поручителю, в свою очередь исполнившему обязательство, взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику.В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное (ст. 366 ГК РФ).

    В случае предъявления требования кредитора к поручителю последний вправе выдвигать возражения, которые мог бы предъявить должник.

    Исполнение обязательства поручителем влечет следующие правовые последствия:

    а) к поручителю переходят права кредитора в том объеме, в котором он удовлетворил требование кредитора; б) поручитель приобретает права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю; в) у поручителя возникает право требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника (п.

    – одностороннее обязательство, которое банк-гарант предоставляет исполнителю-принципалу. В соответствии с его условиями: если принципал окажется не в состоянии выполнить свои обязательства по контракту, то гарант выплатит сумму обязательств заказчику-бенефициару.

    Поручительство – схожий вид правоотношений, в рамках которых невыполненные обязательства принципала ложатся грузом финансовых затрат на поручителя.

    Хотя в основе поручительства и гарантии лежит договор между исполнителем и заказчиком, они связаны с ним по-разному:

    • Если основной договор прекращает свое действие, то поручительство тоже аннулируется;
    • Независимая гарантия продолжает свое действие вне зависимости от условий основного договора.

    К тому же, если исполнитель не выполняет взятых на себя обязательств, то банк покрывает убытки без разбирательств.

    ГК РФ).

    Перечень оснований для приостановления платежа по независимой гарантии шире, чем перечень оснований для отказа. Гарант не вправе отказать в выплате суммы гарантии даже при наличии оснований предполагать, что бенефициар злоупотребляет правом – он может лишь приостановить платеж. Действует правило, что гарант платит во всех случаях, а затем может предъявить иск к бенефициару о возмещении убытков, если представленные документы были недостоверны (ст. 375.1 ГК РФ).

    Вложенные файлы

    • Независимая гарантия.doc

    В Гражданский кодекс РФ в последнее время внесено очень много поправок. Большинство из них вряд ли заинтересует предпринимателей — это пища для юристов компаний, а не их собственников.

    Как и при залоге, в ЕГРЮЛ должна быть информация об обременении акций в виде выдачи независимой гарантии (п.п. «Д.» п. 1 ст. 5 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»). Однако, в отличие от залога, независимая гарантия — это заранее определенный объем затрат, в то время как обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения (проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения и т.п.).

    Кроме того, в отличие от залога при независимой гарантии права акционера в любом случае осуществляет сам акционер.

    Не забываем и про то, что выдача независимой гарантии является отдельной оплачиваемой услугой, что можно использовать для корректировки налоговых обязательств в Группе компаний.

    Приведенные примеры, конечно, умозрительны.

    Главное — чтобы по условиям гарантии можно было однозначно установить сумму, подлежащую уплате на момент исполнения обязательства.

    Если с банковскими гарантиями все понятно (банки учреждения солидные, контролируемые государством, с разервами и запасами), то с гарантией коммерческой организации возникает вопрос — а кому она нужна? Тем более, если есть знакомый и понятный договор поручительства.

    Но не все так просто. Во-первых , независимая гарантия от договора поручительства отличается следующим:

    • гарантия — это обязательство уплатить определенную сумму. Ни больше, ни меньше. Поручительство же касается всего обязательства, величину итоговой суммы долга поручитель может и не знать.

    Причем не все подряд, а только перечисленные в соответствующем перечне, который Минфин ежемесячно публикует на своем официальном сайте.

    В свою очередь, понятие коммерческой организации дано в ст. 50 ГК РФ. Из него вытекает, что основной целью деятельности таких юрлиц является извлечение прибыли.

    В том числе оплачивается предоставление гарантии. Как правило, вознаграждение устанавливается в размере определенного процента от суммы гарантии.

    Отличие независимой гарантии от поручительства

    Поручительство также способ обеспечения исполнения обязательств (§ 5 гл. 23 ГК РФ). Оно во многом схоже с НГ (сущность обязательства — выплата третьему лицу долга за другого при наступлении определенных условий).

    Здравствуйте! Продолжаем тему способов обеспечения исполнения обязательств. В результате внесенных Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ изменений в общую часть обязательственного права банковская гарантия стала независимой гарантией.

    Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств должна была стать более совершенной обеспечительной мерой по сравнению с банковской гарантией. Одним только изменением наименования дело не ограничивается.

    1. Суть независимой гарантии
    2. Требования к форме независимой гарантии
    3. Полнота сведений гарантии

    Из п. 3.3.1 Концепции развития гражданского законодательства РФ следует, что сохранение ограничений, препятствующих выдаче гарантийных обязательств от имени не только банков и страховых организаций, но и других субъектов, неоправданно сужает сферу использования данного инструмента, создает затруднения в международной торговой практике.

    Теперь это ограничение кануло в Лету — с 1 июня 2015 года правом на выдачу независимой гарантии обладают любые коммерческие организации.

    При выдаче гарантии гражданином, НКО, публично-правовым образованием обязательства по ней недействительными, к ним применяются правила о договоре поручительства в силу абз. 2 п. 3 ст. 368 ГК РФ).

    Я уже забегаю вперед, давайте лучше по порядку.

    Суть независимой гарантии

    Заглянем в п. 1 ст. 368 ГК РФ.

    По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

    Сперва расшифруем, кто есть кто в этом определении:

    • принципал — должник по основному обязательству;
    • бенефициар — кредитор по основному обязательству;
    • гарант — коммерческая организация, взявшая по просьбе принципала на себя обязательство уплатить денежную сумму бенефициару в соответствии с условиями гарантии.

    Суть независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства заключается в том, что коммерческая организация (гарант) по договоренности с принципалом (должником) обязуется уплатить бенефициару (кредитору) денежную сумму.

    Если сравнивать новую редакцию со старой, то из определения убрали условие о предъявлении бенефициаром письменного требования об уплате для осуществления им своего права. Вместо него установили более общую формулировку об уплате денежной суммы в соответствии с условиями данного гарантом обязательства.

    Добавлено, что исполнение обязательства по гарантии должно производиться независимо от действительности обеспечиваемого обязательства.

    Эти правки не являются революционными. Более того, они ничего нового не привносят.

    Условие о письменном требовании по-прежнему сохранилось в п. 1 ст. 374 ГК РФ, о независимости от основного обязательства говорилось в старой редакции ст. 370 ГК РФ.

    В чем заключается независимость гарантии? Когда она была банковской, это прямо указывало, что ее могут выдавать только кредитные организации. И страховые. Независимость и раньше была закреплена в ст. 370 ГК РФ, но сейчас эта норма существенно расширена.

    Сохранено прежнее положение, также в статью добавлено два пункта, содержащих ряд уточнений о независимости.

    Гарантийное обязательство не зависит от основного, обеспечиваемого им обязательства. Как следствие этого установлено, что гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного или другого обязательства, в том числе из соглашения о выдаче гарантии.

    Вторым дополнением, указывающим на независимость гарантии, является лишение гаранта права ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии, при возражении против требований бенефициара.

    Следующим указанием на независимость гарантии является отсутствие у гаранта права предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное гаранту принципалом.

    У принципала (должника) имелось право требования к бенефициару (кредитору). Это требование было уступлено принципалом, выступающим в качестве цедента, гаранту, являющемуся цессионарием. В таком случае предъявление гарантом бенефициару уступленного права к зачету не допускается, если иное не предусмотрено независимой гарантией или соглашением между гарантом и бенефициаром.

    О независимости гарантии свидетельствует признание утратившей силу ст. 369 ГК РФ, указывающей на обеспечительный характер банковской гарантии и обязанности принципала заплатить за ее выдачу гаранту.

    Обеспечительный характер независимой гарантии и так следует из смысла ст. 368 ГК РФ, а на отношения между гарантом и принципалом в случае спора бенефициар все-равно ссылаться не может.

    Требования к форме независимой гарантии

    Для независимой гарантии установлена обязательная письменная форма (п. 2 ст. 368 ГК РФ). Установлен ряд реквизитов, без указания которых она будет признана недействительной:

    • дата выдачи;
    • кто гарант;
    • кто принципал;
    • кто бенефициар;
    • основное обязательство, обеспечиваемое гарантией;
    • денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
    • срок действия гарантии;
    • обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

    Очень интересное правило установлено для формы независимой гарантии — она должна позволять достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности её выдачи определенным лицом.

    Из этого следует, что независимая гарантия — необязательно бумажный документ с печатями и подписями гаранта. Ей вполне может быть сообщение, направленное гарантом бенефициару о принятии на себя гарантийного обязательства одним из способов, которые могут быть использованы для обмена документами в целях заключения договора, указанные в п. 2 ст. 434 ГК РФ.

    Таким образом, выдачу независимой гарантии можно доказать с использованием информации подготовленной, отправленной, полученной или хранимой с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств. Сюда же относится информация, пересылаемая в электронной форме и по электронной почте.

    Здорово? Я тоже думаю, что замечательно!

    В теории…

    Потому что практики нет. На ее формирование потребуется несколько лет. Арбитражные суды должны прийти к едином знаменателю по вопросам:

    1. какая форма позволяет достоверно определить условия независимой гарантии, а какая — нет;
    2. какая форма позволяет удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом, а какая — нет.

    Для электронной формы есть проблема. ГК РФ ничего не говорит о том, может ли независимая гарантия подписываться электронной подписью. Либо это обязательно бумажный документ, подписанный собственноручно гарантом.

    Перечень реквизитов в ст. 368 ГК РФ исчерпывающий, закрытый. Означает ли это, что он полный? Нет, в том и проблема.

    Полнота сведений гарантии

    Пойдем по порядку.

    Дату выдачи указывать нужно. А место? Как будем определять подлежащее применению право? Возможно же, что выдана независимая гарантия будет не на территории России.

    Необходимо указать сведения о гаранте, принципале и бенефициаре. Какие сведения? Достаточно только наименования той или иной стороны? Как минимум необходимо указать ИНН, ОГРН, чтобы лицо можно было идентифицировать. Нужно ли указывать адрес, контактные данные?

    Не уточняется, какую информацию об основном обязательстве нужно указать. Перечень сведений об обеспечиваемом обязательстве не определен. По аналогии можно применить требования к заключению договора поручительства, закрепленные в п. 3 ст. 361 ГК РФ — достаточно отсылки к основному договору, из которого возникло обеспечиваемое обязательство.

    Другое дело — зачем эта информация нужна? Поскольку независимая гарантия, прошу прощения за каламбур, является независимой, то упоминание основного обязательства становится бессмысленным.

    Касаемо обстоятельств, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии, их определяют сами стороны. Если заглянем в международную коммерческую практику, то гарантия должна определять состав документов, подлежащих представлению для выплаты, их язык, форму, место и срок представления. У нас как-то все слишком неопределенно.

    При строгом следовании правилам и указании минимально необходимых реквизитов согласно ст. 368 ГК РФ, получается не гарантия, а какая-то муть.

    Кто есть кто, кто кому что должен, сколько должен и на каких основаниях — целое расследование получается.

    Еще один реквизит — денежная сумма, подлежащая выплате гарантом. Здесь одно разъяснение. Сумма, подлежащая выплате необязательно должна быть определена изначально. Гарантия может предусматривать порядок определения суммы на момент исполнения обязательства гарантом.

    Возможно включение в независимую гарантию условия об уменьшении или увеличении суммы при наступлении определенного срока или определенного события.

    Имеются небольшие нестыковки между п. 1 ст. 368 и одним из реквизитов п. 4 этой же статьи ГК РФ.

    Согласно п. 1 ст. 368 ГК РФ денежная сумма уплачивается в соответствии с условиями данного гарантом обязательства. Один из реквизитов независимой гарантии в п. 4 ст. 368 ГК РФ указаны обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

    Вопрос: условия и обстоятельства — это одно и то же? Здравый смысл подсказывает, что их следует приравнять друг к другу. Иначе получится, что раз условия данного гарантом обязательства не являются реквизитом, то и нет их у обязательства гаранта. Абсурд.

    Еще одна странность касается вступления в силу независимой гарантии. Таким моментом является отправка (передача) ее гарантом, если в самой гарантии не предусмотрено иное. Кому именно должна быть отправлена или передана гарантия в ст. 373 ГК РФ не уточняется.

    Зато есть любопытный п. 4 ст. 371 ГК РФ:

    «Изменение обязательства гаранта после выдачи независимой гарантии принципалу не затрагивает прав и обязанностей принципала, если он впоследствии не дал согласие на соответствующее изменение».

    Тут вообще о выдаче говорится. Принципалу.

    Хотя принципиальной разницы вроде и нет.

    Выдача, отправка, передача гарантии — односторонние действия. Как только его гарант таковые совершил — гарантия вступила в силу.

    Выдал, отправил, передал — гарантия вступила в силу.

    Кому выдал, отправил, передал — неважно, гарантия все-равно вступила в силу.

    Самое интересное — в международных актах все то же самое.

    Напрашивается вывод, что важен сам факт попадания гарантии в обладание другого лица — принципала или бенефициара. Способ, при помощи которого такое обладание установлено, неважен.

    Вот сколько проблем связано с выдачей независимой гарантии. Решаться они будут конечно же судебной практикой.

    На том пока и остановимся. Не забывайте подписываться на , чтобы не пропускать новые статьи. До встречи!

    Новая редакция Ст. 368 ГК РФ

    1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

    2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

    3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

    К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

    4. В независимой гарантии должны быть указаны:

    дата выдачи;

    принципал;

    бенефициар;

    гарант;

    основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

    денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

    срок действия гарантии;

    обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

    В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

    5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.

    Комментарий к Ст. 368 ГК РФ

    1. Банковская гарантия характеризуется следующими чертами:

    а) определенной самостоятельностью, независимостью от обеспечиваемого ею обязательства, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. В этом основное отличие банковской гарантии от других способов обеспечения исполнения обязательств, которые носят акцессорный характер;

    б) безотзывностью. Гарант вправе отозвать гарантию только в том случае, если в ней предусмотрена такая возможность;

    в) непередаваемостью прав. Бенефициар может уступить третьему лицу принадлежащее ему по банковской гарантии право требования к гаранту лишь в том случае, если такая возможность предусмотрена в самой гарантии;

    г) возмездностью. За выдачу гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение;

    д) высокой степенью формализованности отношений.

    2. Субъектный состав банковской гарантии достаточно специфичен.

    В отношениях, возникающих по поводу банковской гарантии, участвуют три субъекта:

    а) гарант (только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация);

    б) принципал (лицо, которое в каком-либо обязательстве выступает в качестве должника);

    в) бенефициар (кредитор принципала по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству).

    Другой комментарий к Ст. 368 Гражданского кодекса Российской Федерации

    1. Банковская гарантия как институт современного российского права появилась с введением в действие в 1995 г. части первой ГК. По ранее действовавшему законодательству она была разновидностью поручительства. Применительно к понятию банковской гарантии существует ряд особенностей в гражданском и банковском праве (см.: Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии (приложение к информационному письму ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3)).

    Гарантом может быть только кредитная организация (следует заметить, что термин «кредитное учреждение», употребленное в тексте комментируемой статьи, неточен, поскольку согласно Закону о банках кредитная организация — это хозяйственное общество) либо страховая организация.

    Однако необходимо учитывать, что не все кредитные организации имеют такое право. Банк России устанавливает допустимое сочетание банковских операций для небанковских кредитных организаций (ч. 3 ст. 1 Закона о банках). Поэтому нормативным актом Банка России предусматривается, что банковские гарантии могут выдавать банки и небанковские депозитно-кредитные организации (НДКО) (см.: п. 1.2 Положения Банка России от 21 сентября 2001 г. N 153-П «Об особенностях пруденциального регулирования деятельности небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитные и кредитные операции» // ВБР. 2001. N 60; 2003. N 67; 2004. N 7). Что же касается банков, то они осуществляют все банковские операции, предусмотренные в ст. 5 Закона о банках, если только у них не отозвана или не приостановлена соответствующая лицензия. Надо учитывать, что при определенных условиях Банк России вправе ограничивать или запрещать проведение не всех, а определенных банковских операций, в том числе операции по выдаче банковской гарантии. Поэтому в интересах бенефициара должна выясняться не только гражданско-правовая, но и банковская правоспособность гаранта, если таковым является кредитная организация.

    Банк России тоже имеет право выдавать банковские гарантии, но только российским и иностранным кредитным организациям (отдельные исключения из этого правила предусмотрены ст. ст. 48, 49 Закона о Банке России), а также Правительству РФ. Однако он может выдавать их только в тех целях, которые предусмотрены в Законе о Банке России, в частности в ст. 46 Закона. При этом согласно ст. 84 того же Закона территориальные учреждения Банка России не имеют права выдавать банковские гарантии без разрешения Совета директоров <*>.
    ———————————
    <*> Задачи и функции территориальных учреждений Банка России определяются Положением о территориальных учреждениях Банка России.

    Заметим, что обеспечением кредитов Банка России могут выступать, помимо прочего, банковские гарантии, но только в случаях, установленных решением Совета директоров (ст. 47 Закона о Банке России).

    Понятие «банковская гарантия» охватывает не только гарантию, которая выдается кредитной организацией, но и гарантию страховой организации.

    2. Инициатором банковской гарантии является принципал. Он заинтересован в том, чтобы заключить с кредитором соглашение, обеспечив его банковской гарантией. Банковская гарантия выдается по просьбе принципала. Однако соглашение о банковской гарантии не обязательно. Банковская гарантия — сделка односторонняя и абстрактная: ее реализация не зависит от оснований ее выдачи.

    На практике соглашения между гарантом и принципалом применяются. Наличие или отсутствие соглашения не влияет на действительность выданной гарантии.

    Правоотношение между гарантом и бенефициаром по поводу гарантии возникает с момента представления бенефициаром письменного требования об уплате денежной суммы, которая указана в банковской гарантии. Комментируемая статья не предусматривает соглашение между гарантом и бенефициаром. В ней сказано о письменной форме банковской гарантии как одностороннего обязательства гаранта перед бенефициаром. Однако она не требует заключения какого-либо отдельного письменного соглашения между ними. Поэтому гарант не вправе, в частности, ссылаться на то, что он не знал, принял ли условия банковской гарантии бенефициар, если только в самой гарантии это не обусловлено.

    Конкретный бенефициар может быть не указан в банковской гарантии. Банковская гарантия может быть выдана на бенефициара, который в момент выдачи банковской гарантии неизвестен. Например, принципал, желая получить кредит, имеет банковскую гарантию, под которую может выдать кредит тот банк, которого устраивает такая банковская гарантия.

    В отличие от бенефициара принципал должен быть конкретно указан в банковской гарантии. Ведь в ст. 368 сказано, что банковская гарантия выдается по просьбе принципала. А с просьбой о выдаче может обращаться только конкретный принципал. Поэтому, если в банковской гарантии не указан конкретный принципал, это влечет ее недействительность.

    Возможна ситуация, при которой, скажем, иностранный банк готов предоставить банковскую гарантию по просьбе своей дочерней организации, выступающей в роли бенефициара, при отсутствии конкретного принципала. В таком случае принципалом может стать та организация, которую выберет для своих целей бенефициар для того, чтобы, допустим, разместить денежные средства на самых выгодных условиях. Однако в этой ситуации есть риск, что Банк России не примет в расчет такую гарантию, анализируя финансовую отчетность кредитной организации, что может повлечь применение к кредитной организации санкций.

    3. Банковская гарантия — обязательство, возникающее в связи с основным обязательством принципала перед бенефициаром. Однако она является дополнительным и самостоятельным обязательством по отношению к договору между бенефициаром и принципалом. Если принципал не исполнит в срок свои обязательства по основному договору, гарант принимает на себя обязательство произвести платеж за свой счет. До этого бенефициар должен предъявить гаранту письменное требование об уплате денежной суммы, указанной в банковской гарантии. При этом указывается, в чем конкретно состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия.

    4. Банковская гарантия должна иметь письменную форму. Отсюда, однако, не следует, что требуется письменное соглашение между принципалом и гарантом и что если его нет, то на этом основании можно не оплатить банковскую гарантию. В п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» (Вестник ВАС РФ. 1998. N 3) сказано, что отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром.

    Нужно обратить внимание на то, что банковская гарантия должна быть подписана не только руководителем, но и главным бухгалтером выдавшей ее организации. Согласно требованиям ч. 3 п. 3 ст. 7 Закона о бухгалтерском учете без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению.

    5. Требования бенефициара об уплате денежной суммы банковской гарантии должны представляться гаранту в письменной форме. Возможны любые письменные документы (ст. 434 ГК РФ). Тем самым фиксируется юридический факт, с которым закон связывает обязанность гаранта уплатить бенефициару денежную сумму банковской гарантии. В дальнейшем это становится подтверждением регрессных требований гаранта к принципалу.

    6. Выдача банковской гарантии — это банковская операция (ст. 5 Закона о банках). Как сделка она регулируется гражданским законодательством, а как банковская операция — банковскими законами и нормативными актами Банка России. Применяя данный способ обеспечения обязательств, следует учитывать, что Банк России предъявляет к кредитной организации определенные требования. Так, например, обеспечение банковской гарантией некоторых обязательств имеет отношение к формированию резервов на возможные потери по ссудной и приравненной к ней задолженности. Размер этих резервов зависит от качества обеспечения и уровня кредитного риска. В некоторых случаях качество обеспечения, предусмотренное нормативным актом Банка России (только для целей определения размера указанных резервов), определяется наличием банковской гарантии (Положение Банка России от 26 марта 2004 г. N 254-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности» // ВБР. 2004. N 28).

    Банковские гарантии принимаются во внимание при расчете финансовых нормативов кредитной организации. Так, п. 10 ст. 62 Закона о Банке России закрепляет право Банка России устанавливать норматив максимального размера кредитов, банковских гарантий и поручительств, предоставленных кредитной организацией (банковской группой) своим участникам (акционерам). Согласно ст. 71 этого Закона указанный максимальный размер определяется в процентах от собственных средств (капитала) кредитной организации (банковской группы). Данный норматив не может превышать 50%. Инструкция Банка России от 16 января 2004 г. N 110-И (ВБ РФ. 2004. N 11) содержит методику расчета этого норматива (гл. 6).

    Есть и такие требования Банка России, которые определяют те банковские гарантии, которые могут быть приняты в обеспечение по облигациям кредитной организации в связи с их выпуском и регистрацией. Так, в п. 6.4.3 Инструкции Банка России от 22 июля 2002 г. N 102-И «О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации» (ВБ РФ. 2002. N 55; 2003. N 38) предусматривается, что банковская гарантия, предоставляемая в обеспечение исполнения обязательств кредитной организации — эмитента по облигациям, не может быть отозвана и срок, на который выдается банковская гарантия, должен не менее чем на шесть месяцев превышать дату (срок окончания) погашения облигаций кредитной организации — эмитента, обеспеченных такой гарантией. Условиями банковской гарантии должно быть предусмотрено, что права требования к гаранту переходят к лицу, к которому переходят права на облигацию. Банковская гарантия, которой обеспечивается исполнение обязательств по облигациям кредитной организации — эмитента, должна предусматривать только солидарную ответственность гаранта и кредитной организации — эмитента за неисполнение или ненадлежащее исполнение кредитной организацией — эмитентом обязательств по облигациям.

    7. Нормы банковского права, регулирующие институт банковской гарантии, системно взаимосвязаны с налоговым правом. Выдача банковских гарантий указана в ст. 149 Налогового кодекса РФ среди прочих осуществляемых банками операций, которые не подлежат налогообложению. В части формирования кредитной организацией резервов по сомнительным долгам и других резервов, которые уменьшают ее налогооблагаемую базу, надо учитывать некоторые нормы ст. 266 Налогового кодекса РФ. В частности, сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком в случае, если она не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена, помимо прочего, банковской гарантией. Поэтому кредитным организациям, формирующим резервы по сомнительным долгам в отношении задолженности, образовавшейся в связи с невыплатой процентов по долговым обязательствам, надо обращать внимание на наличие банковской гарантии.

    Правовое регулирование банковских гарантий в некоторой степени взаимосвязано с таможенным правом. Так, в п. 2 ст. 340 ТК среди других способов обеспечения уплаты таможенных платежей указана банковская гарантия, а согласно п. 1 ст. 342 ТК таможенные органы в качестве обеспечения уплаты таможенных платежей принимают банковские гарантии, выданные банками, кредитными организациями или страховыми организациями, включенными в реестр этих организаций, который ведет федеральная служба, уполномоченная в области таможенного дела. Для кредитных и страховых организаций, включенных в реестр, указанный федеральный орган устанавливает максимальную сумму одной банковской гарантии и максимальную сумму всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одной организацией, для принятия банковских гарантий таможенными органами в целях уплаты таможенных платежей. В ст. 343 ТК 2003 г. предусматривается, что обязательным условием для включения банка в реестр является, помимо других предъявляемых требований, наличие у него зарегистрированного уставного капитала в сумме не менее 200 млн. руб. Кроме того, собственные средства (капитал) банка должны составлять не менее 1 млрд. руб., а страховой организации — не менее 500 млн. руб.

    При определенных условиях банковские гарантии используются и при проведении различного вида торгов.

    Понятие банковской гарантии

    Банковская гарантия является сравнительно новым институтом гражданского права.

    Банковская гарантия — письменное обязательство, даваемое банком или иным кредитным учреждением, или страховой организацией (гарант) по просьбе другого лица (принципал), уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предоставлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

    Признаки банковской гарантии:

    • безотзывность банковской гарантии (если иное не предусмотрено);
    • непередаваемость прав по банковской гарантии (если иное не предусмотрено);
    • возмездность (принципал выплачивает гаранту вознаграждение);
    • независимость банковской гарантии;

    Субъектами правоотношения, являются:

    • Гарант — банк, иное кредитное учреждение или страхования организация.
    • Принципал — лицо, по просьбе которого гарант выдает банковскую гарантию.
    • Бенефициар — кредитор принципала, который получает от гаранта письменное обязательство уплатить в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении письменного требования о ее уплате.

    Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное. Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

    В качестве гаранта могут выступать только банки, иные кредитные учреждения или страховые организации. Лицо, обращающееся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии (принципал), является должником в основном обязательстве, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. Кредитором в основном обязательстве (бенефициаром) может быть предъявлено требование к гаранту. При этом обязательство гаранта не зависит от отношений между кредитором и должником (ст. 370 ч. 1 ГК РФ).

    Гарант обязан уплатить по письменному требованию бенефициара ту сумму, которая была предусмотрена гарантией (ст. 376 ч. 1 ГК РФ).

    Основания прекращения банковской гарантии:

    • уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
    • окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;
    • отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательства (ст. 387 ч. 1 ГК РФ).

    Гарант, уплативший соответствующую сумму бенефициару, имеет право предъявить принципалу регрессное требование (ст. 379 ч. 1 ГК РФ).


    Добавить комментарий

    Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *