Агентство Юридической помощи

Принципы процедуры медиации

Принципы медиации: Добровольность

Сегодня мы начнем с Вами разговор о принципах медиации.

Интересный факт: в Древнем Риме воин первого ряда легиона, вооруженный не только доспехами щитами, копьями и мечами, но и оборонительным поясом, который было сложно и опасно порвать, назывались принципами. Как и принципы медиации, они были незыблемы и являлись основой для успешного исхода событий.

Однако принципы Древнего Рима служили для сражений, принципы же медиации служат для мирного урегулирования споров в присутствии нейтрального независимого посредника.

Основными принципами проведения медиации являются:

  • добровольность;
  • равноправие
  • добросовестность и сотрудничество сторон,
  • беспристрастность и независимость медиатора,
  • конфиденциальность.

Перечень этих принципов можно найти в статье 3 Закона Республики Беларусь и «О медиации».

В соответствии с п. 10.4 Правил проведения медиации, утвержденных Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 28.12.2013 года № 1150 стороны обязаны соблюдать вышеназванные принципы медиации.

И первый принцип медиации – добровольность.

Что означает принцип добровольности и как он реализуется?

Принцип добровольности означает, что решение о рассмотрении спора в медиации принимают стороны самостоятельно без какого-либо принуждения. Никто не вправе заставить стороны участвовать в этой процедуре. Даже если при рассмотрении спора в суде, судья порекомендует обратиться в медиацию, стороны добровольны в своем выборе способа урегулирования своего спора. Только они могут решить пойти в медиацию или остаться в суде.

Принцип добровольности реализуется путем подписания сторонами соглашения о применении процедуры медиации, свободном взаимном выборе медиатора, а также правом отказа от проведения переговоров в любой момент проведения медиации.

Во время своего вступительного слова медиатор, не зависимо от того, что стороны выразили свое волеизъявление путем подписания соглашения о применении медиации, обязательно должен обсудить вопрос добровольности участия сторон в процедуре. Это важно, для того, чтобы стороны еще раз сконцентрировали внимание на своих действительных намерениях и подтвердили свою готовность вести друг с другом переговоры мирным путем. Если стороны пришли на медиацию под давлением (в том числе близких людей, которые настоятельно посоветовали обратиться к медиатору), то проведение медиации может быть пустой тратой времени и материальных средств.

Медиация – процедура добровольная.

Медиация — уверенность в успехе!

Внимание! Раскрываю секрет

Вопрос №15. Понятие, цели, принципы и виды медиации.

Юридические термины «медиация» и «посредничество» являются синонимами. Первое часто употребляется в иностранной и переводной литературе, а второе представляет собой русский перевод этого слова и употребляется русскоязычными авторами.

В современной юридической литературе представлено большое количество определений понятия «медиация». Выделим два основных подхода к сущности данной категории:

1) медиация – деятельность посредника (медиатора) по урегулированию спора.

Г. Хесль: «содействие посредничающего внешнего третьего, медиатора… в выработке совместно всеми участниками конфликта, готовыми принять на себя ответственность…».

В.Ф. Яковлев: «Медиация – это один из видов посредничества, она представляет собой деятельность специалиста по урегулированию спора в рамках переговоров спорящих сторон в целях заключения между ними мирового соглашения»;

2) акцент на участии в процессе самих спорящих сторон.

О.В. Александрова: «Медиация – это переговоры с участием третьей нейтральной стороны, которая является заинтересованной только лишь в том, чтобы стороны разрешили свой спор (конфликт) максимально выгодно для обеих сторон».

Е.И. Носырева: «Медиация – процесс урегулирования разногласий самими сторонами при помощи третьего независимого участника – посредника».

Таким образом, в рамках первого подхода основной акцент делается на деятельность самого посредника, при этом в тени остаются сами конфликтующие стороны, что вряд ли можно признать правильным. Ведь именно они играют значимую роль в процессе медиации. Именно стороны инициируют процесс посредничества, в конечном счете принимают или не принимают решение в результате переговоров. Именно стороны остаются хозяевами конфликта. Посредник никаких решений не выносит. Поэтому второй подход более полно раскрывает понятие медиации.

Медиация – процедура примирения конфликтующих сторон путем их вступления в добровольные переговоры в присутствии нейтрального лица – медиатора (посредника) с целью достижения взаимопонимания и составления взаимоприемлемого соглашения. Она характеризуется следующими признаками:

1. Медиация – процесс решения конфликтов путем коммуникации, в которой поддерживаются обе стороны, чтобы в итоге обе чувствовали себя победителями.

2. Медиация – добровольный процесс. Только от самих сторон зависит, будет ли процесс медиации успешен.

3. Активность конфликтующих сторон в выборе посредника, в обсуждении аргументов и доводов друг друга, в выработке взаимоприемлемого решения.

4. Посредником может быть избрано только нейтральное лицо, не являющееся участником конфликта.

Основные цели, которые преследуются участниками спора и посредником при использовании ими процедуры медиации, заключаются в следующем:

1. Нейтрализация негативных эффектов конфликта – любой конфликт неизбежно сопряжен с определенными негативными эмоциями участников спора. Между тем отношения требуют продолжения и оно не должно быть неприятным для его участников. Поэтому нередко в качестве одной из задач, решаемых с помощью медиатора, является сглаживание негативных эмоций, вызванных конфликтом.

2. Намерение обсудить, снять диссонанс между конфликтующими сторонами, «проработать» сложную ситуацию – в медиации должно быть найдено место различным точкам зрения, поэтому необходимо предоставить возможность каждой стороне высказать свою позицию.

3. Желание разработать план будущих действий (проект соглашения) – в основе такого желания лежит стремление сохранить неконфликтные отношения на будущее время (после развода, в бизнесе).

4. Подготовка участников конфликта к тому, чтобы они в полной мере осознавали последствия своих собственных решений – стороны должны понимать, что согласованное решение, принятое ими, – это продукт их сотрудничества в урегулировании конфликта.

5. Создание модели для разрешения конфликта в будущем – любой исход в урегулировании спора посредством медиации – это урок на будущее для сторон конфликта. Особенно важен положительный опыт.

Исходя из целей и задач, которые должна достигнуть медиация, можно предположить, что использование данной формы разрешения конфликта возможно в следующих случаях:

1) конструктивный диалог спорящих участников невозможен без обращения к постороннему для их конфликта лицу;

2) раздражение и эмоции настолько захлестывают стороны, что никакое эффективное общение между ними уже невозможно;

3) каждый из участников спора имеет свои мотивы, объясняющие его позицию, которая ему кажется единственно правильной, но другая сторона не желает их выслушивать;

4) стороны желают сохранить конфиденциальность конфликта;

5) есть готовность сторон открыто обсуждать суть конфликта;

6) конфликтная ситуация требует оперативного разрешения, а стороны ограничены во времени и средствах;

7) каждая сторона считает себя принципиально готовой к соглашению с другой стороной;

8) стороны хотят в дальнейшем поддерживать отношения друг с другом.

В соответствии со ст. 1 Закона о медиации посредничество не применяется:

1) в случае возникновения коллективных трудовых споров;

2) при разрешении споров, затрагивающих права и интересы третьих лиц, не участвующих в медиации;

3) при разрешении споров, где одной из сторон является государство;

4) в случае возникновения уголовно-правовых конфликтов.

Наиболее результативно будет применение медиации в следующих областях:

· семейные отношения (особенно при разводе, при разделе имущества);

· воспитательно-образовательная сфера;

· в сфере бизнеса и коммерции (конфликты между компаниями и их управляющими);

· экономическая сфера (трудовые и производственные конфликты);

· финансовая и банковская система (банкротство предприятия);

· индустрия туризма и отдыха;

· система страхования и др.

Высокая эффективность медиации определяется прежде всего ее базовыми принципами – основными началами, которые определяют ее сущность. Статья 3 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» в качестве таковых называет равноправие, добровольность, конфиденциальность, беспристрастность и независимость медиатора, сотрудничество сторон.

Равноправие сторон. Ни одна из сторон не имеет процедурных преимуществ. Им предоставляются равные права в выборе посредника, правил, по которым проводится процедура на доступ к информации, в оценке приемлемости предложений, условий соглашения и т.д. Это равноправие должно носить не формальный, а нереальный характер.

Добровольность. Медиация может состояться только в случае, если стороны пришли на переговоры добровольно и действительно готовы договариваться. По общему правилу, нельзя принудить к участию в примирительной процедуре. Более того, согласившись участвовать в ней, сторона вправе в любой момент отказаться от продолжения процедуры посредничества.

Исключением являются случаи, когда соглашением сторон или законом предусмотрена обязательная попытка примирительной процедуры. Однако участие не предполагает обязательства примириться, а нужно только рассмотреть варианты примирения и воздержаться от судебного разбирательства данного спора в течение определенного срока.

Этому принципу уделяется огромное внимание в Европейском кодексе поведения медиатора. В нем указывается, что медиатор не должен начинать работу или, начав процедуру медиации, не должен продолжать ее, если обнаружились любые обстоятельства, которые могут повлиять на его независимость или вызвать конфликт интересов. К таким обстоятельствам относятся:

· личные или деловые отношения с одной из сторон;

· финансовый или иной интерес в исходе медиации.

Нейтральность и беспристрастность посредника. Медиатор не может быть лицом, заинтересованным в исходе спора, зависимым от какой-либо из сторон либо имеющим разную степень влияния на стороны. У медиаторов есть такое правило: при проведении медиации посредник должен быть внутренне «пустым», никакого личностного отношения к сторонам у него быть не должно. Если только одной из сторон покажется, что медиатор симпатизирует другой стороне, процесс медиации будет сорван, и медиатор может быть обвинен в сговоре со второй стороной. Если же медиатору не удалось сохранить нейтральность по отношению к сторонам, то он обязан прекратить проведение медиации и предложить сторонам выбрать другого посредника. Так, согласно ч. 3 ст. 9 Закона о медиации, медиатор в случае возникновения в процессе проведения процедуры медиации обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость или беспристрастность, обязан незамедлительно сообщить об этом сторонам. Если же медиатор был назначен организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, то в возникшей ситуации необходимо предупредить и ее.

Конфиденциальность процедуры. Процедура носит негласный характер. На заседаниях присутствуют только посредник, непосредственные участники спора и (или) их представители. Иные лица допускаются только с согласия обеих сторон. Во время слушания не ведутся ни стенографические, ни электронные записи. В виде исключения посредник и стороны могут фиксировать для себя необходимую информацию в виде пометок, которые по завершении медиации подлежат уничтожению.

В некоторых областях права закон или этические нормы могут потребовать раскрытия определенной информации (о наркотиках, о жестоком обращении с ребенком, мошенничестве и др.). Если такие сведения стали известны медиатору в ходе оказания им посреднических услуг, то он не будет подлежать допросу в качестве свидетеля о данных обстоятельствах. Данное положение получило свое нормативное закрепление в ГПК РФ в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2010 г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

Таким образом, медиатор не может представлять в суде одну из сторон и выступать свидетелем.

В соответствии со ст. 6 Закона о медиации, если медиатор получил от одной из сторон информацию, относящуюся к процедуре медиации, он может раскрыть такую информацию другой стороне только с согласия участника, предоставившего информацию.

Сотрудничество сторон. Этот принцип формирует деятельное содержание всей процедуры медиации. Что делают стороны на каждом этапе – они сотрудничают, выбирая медиатора, проводя переговоры и достигая взаимовыгодного решения. Начиная процедуру медиации, каждая сторона констатирует: «Да, у нас есть разногласия, но мы хотим разрешить их в рамках взаимного сотрудничества с участием медиатора».

Согласно ст. 7 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», медиация условно может быть разделена на три вида – внесудебную, досудебную, судебную. Медиация во внесудебном порядке может проводиться в том случае, когда у спорящих сторон возникают затруднения в урегулировании спора, а намерение обращаться в суд у них отсутствует. Досудебная медиация имеет место в тех случаях, когда стороны заключили соглашение о применении медиации и обязались в течение определенного срока не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора. Судебная медиация возникает уже на стадии судопроизводства. Стороны, задействованные в судебном процессе, имеют право на любой стадии судебного (третейского) разбирательства прервать процесс и обратиться к процедуре медиации, а на суд, в свою очередь, возлагается обязанность предложить сторонам использовать данную процедуру.

Итак, медиация отличается быстротой, небольшими затратами и ориентацией на будущее, а также предотвращает раскрытие конфиденциальной информации. Она ведет к принятию решений, помогает сторонам конфликта не только отстоять свои интересы, но и установить конструктивные взаимовыгодные отношения на будущее время.

Принципы медиации

Под принципами медиации понимается наиболее общие начала организации и осуществления примирительной процедуры с участием медиатора.

В юридической литературе выделяют две группы принципов по их функциональному назначению: 1) принципы, характеризующие особенности организации проведения медиации и статус ее участников (организационные принципы); и 2) принципы, характеризующие порядок проведения медиации(процедурные принципы). К первой группе относятся принципы добровольности и нейтральности; ко второй — принципы конфиденциальности, самостоятельности, сотрудничества и равноправия сторон Бесемер X. Медиация: посредничество в конфликтах. Калуга, 2009 г.;.

Полагаю, приведенная классификация позволяет систематизировать принципы медиации, определить их взаимосвязь и взаимозависимость. Системный анализ принципов обеспечивает более глубокое понимание особенностей организации и проведения процедуры медиации.

Согласно ст. 3 Закона о медиации «процедура медиации проводится при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора».

Рассмотрим принципы медиации подробнее.

Принцип Добровольности. Условно этот принцип можно назвать принципом свободы медиации. Его содержание раскрывается в трех аспектах:

1. Свобода вступления в процедуру медиации.

Стороны совместно решают вопрос о проведении процедуры медиации. Ни одна из них не может быть понуждена к проведению этой процедуры, даже если в договоре содержится медиативная оговорка.

2. Свобода выхода из процедуры медиации.

В любой момент каждая из сторон может отказаться от продолжения процедуры медиации без объяснения причин. Понуждение к продолжению медиации или проведение медиации без участия одной из сторон недопустимы.

3. Свобода в определении условий медиативного соглашения.

Чуть забегая вперед, поясню, что медиативное соглашение — это соглашение, достигнутое сторонами по итогам процедуры медиации, которым решено, по крайней мере, одно разногласие сторон. Стороны спора свободно определяют условия этого соглашения, могут выдвигать любые предложения и отвергать предложения противной стороны без объяснения причин. В медиативное соглашение могут быть включены только те условия, которые стали результатом взаимного свободного согласования воль сторон.

Кроме этих трех аспектов, принцип добровольности раскрывается и ещё в одном важном моменте. Согласно п.2 ст. 12 Закона о медиации «медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон». На мой взгляд, это не совсем так. Если бы исполнение всякого медиативного соглашения основывалось на принципе добровольности, то значение процедуры медиации серьезно бы снизилось.

Как справедливо указывается в п. 4 ст. 12 Закона о медиации, медиативное соглашение, заключенное по спору, возникшему из гражданских правоотношений, по существу представляет собой сделку, которая влечет возникновение, изменением или прекращение гражданских прав и обязанностей. Поэтому исполнение такой сделки, конечно, будет обязательным.

Но как в этом случае понимать п.2 ст. 12? Следует ли сказать, что законодатель погорячился, перенеся принцип добровольности и на стадию исполнения медиативного соглашения? То есть участвовать или не участвовать в процедуре медиации — это исключительно свободный выбор сторон, но если уж заключили медиативное соглашение, то будьте добры его исполнить.

Представляется, что это не совсем так. По своему характеру норма п.4 ст 12 сконструирована как норма-исключение. Исходя из этого, а также принимая во внимание добровольную направленность всей медиации, можно прийти к выводу, что в некоторых случаях исполнение медиативного соглашения покоится исключительно на добровольной воле сторон и не предполагает принуждения.

Принцип Конфиденциальности. Нормативное содержание этого принципа раскрывается в статьях 5 и 6 Закона о медиации.

При проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей информации, относящейся к указанной процедуре. Медиатор не может разглашать эту информацию без согласия сторон. А сведения, полученные от одной из сторон, медиатор может сообщить другой только при согласии первой.

Кроме того, медиатор не может делать какие бы то ни было публичные заявления по существу спора.

Сохранение режима конфиденциальности необходимо, чтобы обеспечить должный уровень доверия сторон друг к другу и к медиатору. Потому что без доверия не получится прийти к согласию.

В Законе о внесении изменений в связи с принятием Закона о медиации содержится ряд положения, развивающих этот принцип. Статьями 2 и 4 этого закона были внесены изменения в АПК и ГПК, согласно которым медиатор не подлежит допросу в качестве свидетелей по обстоятельствам, которые стали ему известны в связи с исполнением соответствующих обязанностей.

Таким образом, можно увидеть, насколько далеко идет законодатель ради того, чтобы стороны чувствовали себя защищенными и могли свободно вести переговоры в рамках процедуры медиации.

Принцип сотрудничества сторон. Этот принцип формирует деятельное содержание всей процедуры медиации. Что делают стороны на каждом из этапов медиации — они сотрудничают. Вступая в процедуру, они сотрудничают, выбирая медиатора по взаимному согласию, они сотрудничают, проводя переговоры и достигая взаимовыгодного решения, они также сотрудничают.

Сама процедура медиации немыслима без сотрудничества спорящих сторон. Вступая в эту процедуру они констатируют: «Да у нас есть разногласия, но мы хотим разрешить их в рамках взаимного сотрудничества с участием медиатора и путем достижения взаимовыгодного решения». Поэтому, как только у одной из сторон пропадает желание сотрудничать, медиация становится бесполезной.

По существу все остальные принципы, закрепленные в ст. 3 Закона о медиации, направлены именно на то, чтобы у сторон возникло желание сотрудничать. Только так можно достичь заключения медиативного соглашения, которое представляет собой не результат компромисса сторон, но решение, которое в полной мере устраивает каждую из них.

Принцип равноправия сторон. Процедура медиации по общему правилу применяется только к тем отношениям, в которых стороны равны. Это равноправие присутствует и в рамках медиации. Поскольку правовое положение сторон одинаково, то ни одна их них не может принуждать другую к каким-либо действиям.

Однако равенство правовое не означает равенства экономического. С точки зрения своего правового статуса субъекты равны, но экономически более сильный субъект может продавить свою позицию и в процессе медиации. Означает ли это, что здесь, как и в гражданском праве необходимо вводить определенные защитные механизмы для слабой стороны? Думаю, что нет.

Вступая в процедуру медиации, стороны рассматривают друг друга как равные и рассчитывают найти решение, которое будет выгодно для них обеих. Любые защитные механизмы, которые по существу будут представлять собой льготы для одной стороны или обременения для другой подорвут саму основу медиации — желание сотрудничать.

Проявлением этого принципа является п.7 ст. 11 Закона о медиации, согласно которому «При проведении процедуры медиации медиатор не вправе ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон».

Принципы беспристрастности и независимости медиатора. Эти два принципа являются взаимосвязанными. Если медиатор зависим, то нельзя сказать, что он является беспристрастным. Значит, принцип независимости охватывается принципом беспристрастности. Поэтому следует рассматривать их вместе, ориентируясь на принцип беспристрастности медиатора.

Эти принципы гарантируют равноудаленность медиатора от участников спора. Приверженность интересам той или иной стороны автоматически снимает его с той высокой позиции, которая позволяет сторонам довериться этому лицу для разрешения возникшего конфликта. Выполнение этого принципа обеспечивается, в частности пунктом 6 ст. 15 Закона о медиации: «Медиатор не вправе:1) быть представителем какой-либо стороны; 2) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь; 3) осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях; 4) делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора».

Кроме того, п.3 ст. 9 Закона о медиации предусматривает более общую норму, согласно которой «Медиатор, выбранный или назначенный в соответствии с настоящей статьей, в случае наличия или возникновения в процессе проведения процедуры медиации обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость и беспристрастность, незамедлительно обязан сообщить об этом сторонам или в случае проведения процедуры медиации организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, также в указанную организацию» Федеральный закон от 27.07.2010 N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».. Если стороны считают, что независимость и беспристрастность медиатора вызывают сомнения по тем или иным причинам, то они могут заменить его на другого, фигура которого также определяется по взаимному согласию сторон.

Завершая рассмотрение этого принципа, отметим, что его действие во многом подрывается тем, что услуги медиатора могут в полном объеме оплачиваться одной из сторон. В этом случае медиатор по существу становится «слугой» этой стороны и о его независимости и беспристрастности можно говорить только условно. В данном случае остается уповать только на профессионализм и высокие моральные качества конкретного медиатора.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что система принципов медиации, указанная в Законе о медиации, структурно включает в себя положения, относящиеся к процедуре медиации, и положения, относящиеся к медиатору.

По моему мнению, значение принципов заключается в том, что они индивидуализируют медиацию как самостоятельный вид внеюрисдикционной деятельности, определяют качественное своеобразие правил организации и проведения медиации по сравнению с юрисдикционными способами разрешения правовых споров.

Медиация: ее суть, принципы и основные этапы

Лидия Алексеевна Кучинская1

Надежда Вадимовна Сухова2

Все большее число людей во всем мире обнаруживает в себе потребность видеть в другом человеке, независимо от социального положения, расовой, партийной или конфессиональной принадлежности, равноценное самому себе существо, и соответственно, этой потребности, стремление не поступать с другими так, как не хотелось бы, чтобы поступали с ними самими. Но, как известно, ни эта готовность, даже в критической ситуации, воздержаться от насилия, и ни понимание того факта, что насилие не является адекватным времени способом разрешения спорных вопросов, не приведут сами по себе к исчезновению насилия из нашей жизни, если не превратятся в устойчивую жизненную способность. Развитию этой новой социальной способности в настоящее время посвящено много публикаций, касающихся процедуры посредничества (медиации) или, как ее называют некоторые авторы, процедуры эффективного разрешения споров. Не является исключением и данная статья. Конфликтоспособность определяется, как умение реализовать свой внутренний позитивный настрой на мирное разрешение конфликта так, чтобы это разрешение достигалось усилиями конфликтующих сторон, удовлетворяло их, соблюдалось ими и открывало новые возможности совместного развития. Она не дарится, не падаете неба, она вырабатывается и развивается путем постоянных упражнений, постоянных напряженных усилий.3

Медиация – это метод разрешения споров и урегулирования конфликтов, разработанный в 60-е и 70-е годы в США. В дословном переводе «медиация» означает «посредничество». В этом значении медиация известна с тех времен, когда люди стали разрешать свои конфликты без применения силы и вести поиск компромисса при помощи третьего лица.4Вместе с тем, медиация – это и детальным образом регламентированная техника ведения переговоров, теоретические основы которой с 80-х годов образует Гарвардская концепция.5Данная концепция строится на определенных принципах и, применима в отношении любых ситуаций на переговорах, проводимых для урегулирования конфликта.6В этом смысле медиация – это технология или, как ее называют некоторые авторы, процедура эффективного урегулирования и разрешения споров с участием нейтральной третьей стороны. Медиация представляет собой особую неформальную (альтернативную) процедуру, которая обладает определенными преимуществами, позволяющими ее отличать от производства в третейских судах или примирительных процедур.Если попытаться дать развернутое определение медиации, оно будет звучать так: медиация — это процесс переговоров, в котором медиатор (посредник) является организатором и управляет переговорами таким образом, чтобы стороны пришли к наиболее выгодному реалистичному и удовлетворяющему интересам обеих (всех) сторон соглашению, в результате выполнения которого конфликт между сторонами будет урегулирован. Иными словами, здесь «Как» влияет на «Что». Медиатор не оказывает прямого воздействия на содержание спора и его решение, он лишь организует процесс, который восстанавливает связь между спорящими сторонами, способствует их взаимопониманию, в результате чего повышается креативность и готовность сторон к творческому поиску общей позиции максимально выгодной для обеих сторон. В этом смысле, в отличие от суда, обе стороны стремятся достичь такого положения, при котором выигрыш одной стороны не оборачивался бы проигрышем для другой.

Условием этого выступает точное соблюдение выбранной процедуры, принципов медиации и применение метода, специальной техники.

Принципы процесса медиации

Медиация не может состояться и быть успешной без наличия и выполнения ряда принципов. К ним, согласно Федеральному закону «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»7, относятся:добровольность, беспристрастность и независимость медиатора, сотрудничество и равноправие сторон, конфиденциальность. Рассмотрим их специфику.

Первый принцип медиации — добровольность. В отличие от судебной тяжбы вступление всех спорящих сторон в процесс медиации является добровольным, а медиатор — свободно выбранным (в этом отношении медиация сходна с третейским судом). Добровольность предполагает, что стороны без принуждения извне, по взаимному согласию принимают решения в рамках процесса и могут, как и медиатор, отказаться от участия в нем и прекратить переговоры, в любой момент. Действие принципа добровольности в отношении сторон продолжается и после завершения процедуры медиации на этапе исполнения медиативного соглашения. В части 2 статьи 12 Федерального закона о медиации содержится прямое указание на то, что медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципа добровольности сторон.

Второй принцип, который обязательно должен соблюдаться в про­цессе медиации, — принцип беспристрастности и независимости (нейтральности) медиатора. Это означает, что медиатор должен быть независим от всех участников, а также от предмета спора. Принцип независимости (нейтральности) в медиации требует не того, чтобы медиатор дистанцировался от сторон, а того, чтобы он имел представление о мировоззрении каждого из участников (всесторонность). В этом значении «нейтральность» трактуется как объективность и справедливость медиатора, и проведение процедуры без проявления предпочтения или предоставления преимуществ какой- либо из сторон. Х Бесемер в этом смысле использует термин «беспартийность».8″Мерой»беспристрастности при этом выступают не столько субъективные ощущения медиатора, сколько восприятие сторон. Об этом косвенным образом свидетельствует правило, согласно которому, медиатор обязан сообщить сторонам о любых обстоятельствах, которые могут вызвать обоснованные сомнения в отношении его беспристрастности и независимости. И если все участники процесса согласны, процедура медиации продолжается.

О.В. Аллахвердова, анализируя принцип нейтральности медиатора, в связи с этим подчеркивает, что у профессионалов есть такое правило: на медиацию идти «пустым», то есть без всяких предубеждений. Аллахвердова обоснованно призывает: Все свои чувства и оценки вы обязаны оставить за пределами процесса медиации. Если вы чувствуете, что вам трудно сохранить нейтральность, не удается избавиться от возникающих эмоциональных оценок, вы должны отказаться от ведения процесса.9

В Европейском кодексе поведения для медиаторов10проводится различие между нейтральностью и независимостью, с одной стороны, и беспристрастностью, – с другой. В частности, согласно статье 2 Кодекса, медиатор не должен действовать или, начав работу, должен приостановить деятельность при обнаружении обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость и вызвать конфликт интересов. В качестве таких обстоятельств, по Кодексу, могут выступать личные и деловые отношения медиатора с одной из сторон; финансовая и иная прямая или косвенная заинтересованность медиатора в результате медиации; наличие факта сотрудничества медиатора или другого работника его же фирмы с одной из сторон в каком либо качестве, помимо медиации. В то же время, в нем закрепляется, что способность медиатора сохранять полную независимость и нейтральность обеспечивает соблюдение беспристрастности, которая проявляется в оказании медиатором равных услуг обеим сторонам во имя осуществления самой медиации.11

Требования независимости и беспристрастности установлены в статье 3 Федерального закона, в Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре» (далее – Типовой закон ЮНСИТРАЛ (ч. 4 и 5 статьи 5)).

Третий принцип — сотрудничество и равноправие сторон. Совместный характер действий предполагает, что в процессе принимают участие все участники. Причем, ни за одной стороной не может быть признано право считать приемлемым для нее, только один результат (здесь: «открытость к результату»). Напомним, что медиация опирается, главным образом, на ведение переговоров в русле сотрудничества и ориентацию на результат «выигрыш — выигрыш». Равноправие сторон, в свою очередь, означает, что ни одна из сторон не имеет никаких процедурных преимуществ. Им предоставляется равное право высказывать свои мнения, определять повестку переговоров, оценивать приемлемость предложений и условий соглашения и иметь одинаковое время для индивидуальной работы с медиатором. Названный принцип закреплен в статье 3 Закона о медиации.

О.В. Аллахвердова, для пояснения действия равноправия сторон в процедуре медиации, приводит следующий пример: … ваши клиенты имеют разный статус или одна сторона более разговорчива. Вы как медиатор должны предоставлять специальные возможности стороне проявить себя, задавая дополнительные открытые вопросы для молчаливого клиента, и выдерживать паузу, чтобы обеспечить возможность говорить стороне с более низким статусом, выравнивая, таким образом, баланс их сил.12

Четвертый принцип медиации — конфиденциальность. Конфиденциальность, в широком смысле, означает правило, в силу которого факт проведения процедуры медиации, а также сведения, включая устную информацию, и документы, которые использовались в ходе процесса медиации, не подлежат разглашению, если иное не установлено соглашением сторон. Следование этому принципу предполагает, что все, о чем говорится или обсуждается в процессе медиации, и информация об условиях медиативного соглашения в том числе, остается внутри этого процесса. Подобная конфиденциальность известна как конфиденциальность «без ущерба каким-либо существенным правам», то есть сведения, полученные другой стороной в ходе подобного переговорного процесса, не являются доказательствами в суде.

Соблюдение конфиденциальности медиации является профессиональной обязанностью медиатора, об этом прямо говориться в Европейском кодексе поведения для медиаторов. Данный принцип закреплен в статьях 8 и 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ. Статья 7 Директивы ЕС о некоторых аспектах медиации (2008 / 52/ ЕС) содержит указание на то, что за исключением случаев, когда стороны договорились о другом, медиатор не может быть принужден к даче показаний в отношении сведений, которые стали ему известны в связи с процедурой медиации. Статья 7 «Конфиденциальность медиации» устанавливает:

«С учетом того, что медиация проводится на основе принципов конфиденциальности, Государства-Члены обязаны обеспечить то, что ни посредники, ни иные лица, участвующие в обеспечении процедуры медиации, не могут быть принуждены к даче показаний в гражданском или коммерческом судопроизводстве или третейском суде в отношении информации, которая стала им известна в связи с процедурой медиации, если только стороны спора не договорились об ином. Указанный иммунитет не распространяется на случаи, когда дача показаний необходима для защиты публичного порядка Государства-Члена, в частности для защиты прав и законных интересов несовершеннолетних лиц, для предотвращения причинения вреда здоровью или жизни граждан, и на случаи, когда разглашение информации о содержании соглашения необходимо для принудительного исполнения такого соглашения. параграф 1 не должен толковаться как ограничивающий права Государств-Членов установить более строгие требования к соблюдению конфиденциальности процедуры медиации». (См.: Директива Европейского Парламента и Совета от 21 мая 2008 г. 2008/52/ЕС относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах (http://bazazakonov.ru/doc/?ID=107482)).

Таким образом, Директивой не предусмотрена «автономная», то есть независимая от воли сторон, обязанность медиатора сохранять конфиденциальность. Считается при этом, что посредники не должны обладать свидетельским иммунитетом, который бы использовался ими для защиты собственных интересов (по общему правилу против сторон и третьих лиц), даже в том случае, если стороны уже отказались от конфиденциальности в надлежащей форме.

В Федеральном законе о медиации принцип конфиденциальности раскрыт наиболее полно в статьях 3, 5 и 6. Согласно части 1 статьи 5 из действия данного принципа допускаются исключения. Они могут быть предусмотрены соглашением сторон или федеральными законами. Закон не содержит специальных требований ни к форме, ни к содержанию соглашения сторон об ограничении конфиденциальности. Можно предположить, что оно может совершаться, как в письменной, так и в устной форме, включая конклюдентные действия. Следовательно, при рассмотрении дела в суде, если обе стороны ссылаются на сведения, имеющие отношения к медиации, и ни одна из них не заявляет до удаления суда в совещательную комнату о недопустимости данных сведений в качестве доказательств, наличие договоренности сторон об отказе от действия конфиденциальности должно презюмироваться. Такой подход соответствует и сложившейся в зарубежных странах судебной практике. В частности известны прецеденты, согласно которым обращение сторон к содержанию переговоров в процессе судебного заседания означает автоматический отказ от привилегии конфиденциальности медиации.13В связи с принятием Федерального закона для обеспечения конфиденциальности медиации внесены изменения в часть 1 статьи 69 Гражданского процессуального кодекса РФ и статью 56 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Согласно процессуальному законодательству, медиаторы не могут быть привлечены в судебное разбирательство в качестве свидетелей и допрошены об обстоятельствах, которые им известны в связи с проведением медиативной процедуры. В то же время лица, участвующие в организации или проведении подобной процедуры (в частности, работники организаций, осуществляющих деятельность по ее обеспечению), не наделены свидетельским иммунитетом. В этой части нормы статьи 5 Закона о медиации не соотносятся с действующими процессуальными законами.

В этой же статье закрепляется дополнительная гарантия сохранения тайны медиации. Она заключается в том, что истребование от медиатора и от организации, осуществляющей деятельность по обеспечению ее проведения, информации, относящейся к процедуре медиации, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, если стороны не договорились об ином. В данном случае речь идет об информации, содержащейся в документах, подготовленных для медиации, а также о записях медиатора, которые он делает во время медиационной сессии. В литературе достаточно распространено мнение, согласно которому, любые документы, связанные с этой процедурой, подлежат уничтожению после ее завершения.14Напротив, у автора комментария к статье 5 – С.И. Калашниковой сложилось иное представление: с согласия сторон медиатор вправе сохранять документы, составленные при проведении процедуры медиации. Калашникова аргументирует свою позицию следующими обстоятельствами: … часто возникает необходимость сохранять документы, составленные при проведении процедуры медиации, например, в целях последующего анализа проделанной работы и обобщения практики. Вместе с тем, материалы предыдущей процедуры могут быть полезны в ситуациях, когда стороны повторно обращаются к медиатору для согласования или конкретизации отдельных пунктов договора (сделки или соглашения). Она подчеркивает, что в целях защиты прав медиатора и организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения посреднической процедуры, согласие сторон на предоставление информации рекомендуется получать в письменной форме.15Заметим, что и само требование о предоставлении информации, относящейся к процедуре медиации, должно быть составлено в письменной форме с указанием на положение федерального закона, устанавливающее право пользователя на получение конфиденциальной информации. Согласно действующему процессуальному законодательству, к субъектам, уполномоченным на получение конфиденциальной информации от медиаторов и соответствующих организаций можно отнести: суд, органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность и уголовное преследование, иные контролирующие и надзорные органы (налоговые, антимонопольные и другие). Отсюда вытекает, что данная информация не может быть предоставлена по запросам частных физических и (или) юридических лиц. Кроме того, следует отметить, что гражданское (арбитражное) процессуальное законодательство не содержит ограничений на истребование указанной информации и принятие документов, связанных с проведением процедуры медиации, в качестве допустимых и относимых доказательств по делу (ст. 57 ГПК РФ и ст. 66 АПК РФ). А в соответствие с Уголовным процессуальным кодексом РФ (ч.3 ст. 183), выемка документов, содержащих охраняемую федеральным законом государственную тайну, отнесенную к конфиденциальной информации, в рамках уголовного судопроизводства производится на основании судебного постановления, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 УПК.16

В заключении напомним, что конфиденциальность является одной из ключевых ценностей медиации, составляет одно из ее преимуществ по сравнению с государственным правосудием. Следовательно, одним из условий роста популярности медиации в качестве способа разрешения споров в России будет наличие гарантий реализации данного принципа. В частности, надлежащее выполнение всех требований конфиденциальности возможно только при надлежащей организации проведения процедуры медиации, а также должном материально-техническом ее обеспечении. Все авторы указывают на то, что в месте проведения медиации должны быть созданы условия для индивидуальной работы с каждой из сторон (например, комфортные комнаты ожидания, где каждая из сторон (поочередно) сможет находиться во время индивидуальной беседы (кокуса) с одним из участников процесса).

В зарубежной литературе в качестве основного процессуального принципа медиации, наряду с основополагающими ее положениями, рассмотренными выше, называют ответственность.17 Именно такими минимальными требованиями, как например, нейтральность посредника, чувство ответственности сторон, по мнению немецких авторов, обусловлено отсутствие полномочий у медиатора на принятие решения по спору, а также наличие таких важнейших процессуальных элементов медиации, как добровольность, открытость к результату, информированность.18Согласно принципу ответственности, стороны в медиации обладают возможностью представлять свои интересы и самостоятельно вести переговоры. Функции медиатора ограничиваются лишь предоставленными ему процессуальными полномочиями с возложением на стороны задачи по конструктивному поиску «индивидуального решения».19Информированностьвыступает гарантией того, что совместное разъяснение материалов дела и достижение соглашения по оценке правового положения будет осуществляться в процессе медиации без одностороннего утаивания и упущения фактов.20Нам представляется, что подобное положение вещей основано на ключевых идеях медиации «самоопределение» и «согласие» на выбор неформальной (несудебной) процедуры урегулирования спора, а также на ее ключевых ценностях «использование принципа соглашения сторон» в отношении разрешения конфликта. Отсюда, по убеждению авторов настоящей статьи, вытекает, что при отсутствии таких критериев, как нейтральность медиатора и ответственность, которые связаны с прямым участием сторон в разрешении спора, о процедуре медиации уже речи быть не может.

В то время как российские ученые-психологи, практикующие медиаторы относят ответственность к основным правилам медиации (О.В. Аллахвердова, Е.Л. Доценко), в отечественной юридической литературе в этом значении, в основном, используется принцип самостоятельности сторон (С.И. Калашникова). Такой подход не оставляет места для критерия ответственности сторон, используемого для оценки эффективности системы разрешения споров в целом, ибо ученые-процессуалисты переносят начало частной автономии в материальном праве в самый процесс медиации (по аналогии с трактовкой принципа диспозитивности в судебном процессе). По С.И. Калашниковой: Принцип самостоятельности представляет собой правило, согласно которому, сторону по собственному усмотрению определяют порядок проведения, содержание и конечной результат медиации.21Напротив, Аллахвердова обращается к соблюдению такого требования как чувство ответственности сторон в процедуре медиации следующим образом: Не нужно создавать у сторон чувство безответственности словами: «Я не несу ответственности за то, что происходит на наших переговорах …» – иногда говорит посредник, следуя правилам о том, что стороны несут ответственность за происходящее. Да, действительно медиатор не несет ответственность за то, к какому результату придут стороны – заключат они соглашение, но несет полную ответственность за то, как они будут договариваться, все ли возможность используют в переговорах, точно ли они понимают, что хочет другая сторона, и является ли их соглашение наилучшим в данных условиях. За все это медиатор несет ответственность. Это его профессиональная компетентность.22

Необходимо подчеркнуть, что объем полномочий медиатора играет большую роль в итоговом соглашении сторон, за которым во всех случаях признается юридическое значение. Здесь речь идет об ответственности за юридическое оформление консенсуса, которая не всегда может быть возложена на медиатора:

Так, проводится различие между медиацией, связанной с разработкой договора медиатором на основе достигнутого консенсуса, и медиацией за рамками какого-либо юридического консультирования. В последнем случае функции медиатора ограничиваются управлением переговорами, не затрагивая при этом юридических вопросов. Процессуальной целью такой медиации является не составление юридически обязательного соглашения, а лишь поручение по составлению договора уполномоченным на то лицам. (Об этом см.: Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов). С. 24).

Если разрешение конфликта касается частных отношений, недоступных для юридических средств регулирования, что перестало быть редкостью, то здесь подходит уже ставшая крылатой фраза «переговоры в тени права», где от медиации мало толку.

Когда медиатор располагает необходимой юридической квалификацией, то он должен отвечать и за надлежащее разрешение правовых вопросов, связанных с медиацией. Исключение могут составлять случаи, когда юридическая помощь будет оказана представителями сторон, и задачей медиатора в условиях комплексного характера переговоров становится лишь их проведение. (См.: Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов). С. 25-26; Комментарий к Федеральному закону «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». С. 194-201. (Комментарий к статье 17 Ответственность медиаторов и организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Автор комментария – К.Л. Брановицкий)).

Для практикующего юриста и адвоката проведение частной медиации по общему правилу означает одновременно оказание участникам спора квалифицированной юридической помощи.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *